[ 晉松 ]——(2012-7-18) / 已閱5111次
有這樣一則案例：甲乙雙方約定，由甲將依法取得采礦權的煤礦轉讓給乙方，乙方先行付款一半給甲方，甲方即將煤礦交于乙方，乙方不得擅自開采，但可進行相關的整改以達到轉讓的條件；乙方協助甲方辦理轉讓手續，另一半價款待審批機關審批后交付。合同訂立后，甲乙雙方按約部分履行，在準備申報轉讓期間，乙方投資進行整改，后甲方因見煤炭行情上漲而反悔，不予協助辦理有關轉讓手續，既不提供相關資料，也不提出轉讓申請。乙方遂向法院起訴，要求甲方按約繼續履行合同。法院審理后認為，雙方當事人簽訂煤礦轉讓合同的意思表示真實，符合有關法律法規的規定，合同已成立，但因該合同涉及采礦權的轉讓，需經相關行政機關的審批，合同方產生法律效力，故尚未生效。甲方違約，應承擔法律責任。判決由甲方繼續履行合同。判決生效后，甲方仍不履行義務，雖經法院強制執行，甲方拒不提出轉讓申請。法院向國土資源管理部門發出協助執行通知，但行政機關認為須有甲方的轉讓申請才予受理。法院對此案的執行陷入困境。
在此種情況下，解決的思路有三，其一是法院可作出協助執行通知，以該行為代替一方當事人的申請，啟動行政審批程序。這種方案需要法院與行政機關形成共識，涉及司法權與行政權的協調與銜接。但審批許可行為作出的前提是依當事人的申請。當事人不申請能否啟動行政審批程序，并無規定。行政機關可以法律無規定或不符合法律規定為由不啟動該審批程序。其二是由當事人提出行政訴訟。此種方案最終取決于當事人的主張能否得到法院支持。如行政機關勝訴，前述民事判決的執行仍陷于被動。其三是終結民事判決的執行，由當事人作為新的事由另行起訴，通過行使合同解除權的方式解決糾紛。但此種方案在司法實踐中最大的問題在于，在合同雙方當事人已經部分履行合同義務的情況下，如果恢復到合同簽訂前的狀態已不可能，則糾紛最終可能無法得到徹底解決。
我國物權法第三編用益物權第十章的一般規定中對海域使用權、探礦權、采礦權、取水權以及使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利等權利類型予以明確。從所規定的內容看，并未創設新的權利類型，基本上都是對已有的如礦產資源法、水法、漁業法、海域使用管理法等法律中規定的權利類型的重申。物權法上所規定的這些特許權利的內容并不明確，其法律適用原則也較為模糊。司法實踐中，往往涉及司法權的行使與行政權之間的關系問題，若處理不當，極易引發新矛盾和糾紛。鑒于此，筆者針對相關問題作初步探討。
一、特許物權設立、變動的法律適用問題
我國物權法第六條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。那么，特許物權是否涉及到登記的問題呢？就一般意義而言，特許物權屬于不動產物權，似乎應適用不動產物權的登記制度。但是，特許物權作為準物權，具有附屬于行政權力的特征，首先應適用相應的行政法規，在司法實踐中應該注意的是其不得按照物權法所規定的一般（普通）物權變動的規則取得和轉移的原則。如采礦權的取得和轉讓，根據我國礦藏資源法和探礦權采礦權轉讓管理辦法，實行行政審批許可制度，經法定程序予以批準的，頒發許可證書，并辦理登記。這里的登記與我國物權法上的登記制度呈現出差別，如與房屋產權登記意義和性質就不一樣；又如涉及取水權的規范主要涉及有水法、取水許可制度實施辦法、取水許可申請審批程序規定、取水許可監督管理辦法等，均具有行政許可性質，不是一般的登記行為就可以代替得了的。
正是由于特許物權呈現出較強行政權力的特點，決定了司法行為的有限性和被動性。我國物權法第二十八條規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。從物權變動發生的原因看，此條是對基于法律規定、法院判決、公用征收、繼承以及事實行為等法律行為以外的原因引起的物權變動的特別規定。那么，特許物權能否因為法院生效的法律文書而產生變動呢？
一般認為，能夠直接引起物權變動的法律文書限于法院作出的形成判決。所謂形成判決，是指變更或者消滅當事人之間原來存在的沒有爭議的民事法律關系的判決，如分割共有財產的判決。給付判決、確認判決以及各種命令、通知等，都不能直接引起物權的變動。而針對特許物權，法院尚不能作出形成判決引起物權變動的效力。同時，有學者認為調解書雖然與確定判決有同一效力，但就物權變動事項所作的調解，尚無與形成判決同一的形成力。因此，雙方當事人就特許物權如采礦權轉讓的調解協議，是不能產生物權變動效力的，更何況還存在一個行政審批程序。法院制作的裁定通常情況下也不能直接引起物權變動，但從司法實踐看，能夠直接引起物權變動的裁定主要是執行程序中對不動產和有登記的特定動產拍賣時所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。
對于特許物權，諸如采礦權等能否通過強制執行程序予以拍賣，相關特別法并無專門規定，但若依照民事訴訟法的規定，似可以對依法取得的采礦權予以拍賣，能否當然產生物權變動的效力，尚存在疑問。因不動產物權非由于法律行為而變動者，逕生效力，乃是原則，但法律規定仍須登記者，則屬例外。因許可開發海埔地者，開發人需依法申辦所有權登記后，方能取得所有權，可見亦不能一概而論。由于特許物權的特殊性，應屬例外，或可通過優先適用特別法而排除此規定的適用，但由此亦生出相應的問題，如果法院所作出的裁定不能當然產生特許物權變動的效力，則一旦相應的行政審批機關不予許可登記，受讓人的權利將無法得到保障。因此只有在兩者能夠協調保持一致，即經法院依法拍賣的特許物權，雖不能當然產生物權變動的效力，但審批機關予以認可并登記，則效力自登記時產生，即可圓滿。由于現行法律缺乏明確規定，司法權與行政權的沖撞不可避免，故對特許物權的執行必須協調二者之間內在的沖突和矛盾。
二、特許物權轉讓合同效力及履行的法律適用問題
特許物權轉讓依特別法的規定，但其轉讓仍系以當事人雙方合意而為的民事法律行為，此乃行政審批許可的基礎。轉讓行為本身尚需符合合同法規定的合同成立生效的一般要件，其特殊要件系特別法所規定，在因轉讓行為所生爭議進入司法程序后，法院應對其形式要件和實質要件進行審查，如果違反法律行政法規的規定，應依法宣布無效。如果經審查合同已成立，但因需有關行政許可機關的審批，因此依據合同法第四十四條第二款的規定，不能認定合同已生效，應認定為系已成立未生效的合同。
法院對于當事人所簽訂的特許物權的轉讓合同，如果依法認定為合同成立但尚未生效，能否判決負有履行義務的一方繼續履行合同？若這種判決一旦作出，其履行需要當事人的配合和相關行政機關對轉讓行為的審批許可方完成。在當事人拒不履行的情況下，由于該執行標的系行為，難以強制履行，若行政許可機關以當事人沒有申請為由不予審批或不予批準轉讓，此時法院的判決處于較為尷尬的境地。因為法院不能因此強制行政審批機關作出許可登記，否則涉及司法權對行政權的不當干預。在此種情況下，允許替代執行，即由相對人申請自行辦理手續并由轉讓人承擔相關費用。但前提是，需修訂訴訟法規定此時行政機關有義務受理或協助受理審批申請并啟動審批程序，法院有權力發出協助通知書并要求行政機關協助。行政機關受理相對人申請啟動行政審批程序后，仍應按特別法之規定進行實質審查。在法律未修訂前，尚無此法定義務來源，可尋求約定義務約束，即由最高審判機關與相關行政機關進行協調會商，達成共識并聯合出臺規范性文件規定。就此，相關行政機關可受理相對人申請或法院協助通知啟動受理及審批程序。法院在作出支持上述雙方或單方報批請求的決定后，應在指定期限內中止合同效力糾紛案件的審理，并在恢復審理后依據有關行政部門的審批結論作出相應的裁判。如此，司法權與行政權各司其職，互不越界，通過兩權協同破解執行難題。
（作者單位：重慶市第二中級人民法院）
