[ 劉濤 ]——(2003-10-27) / 已閱32682次
行政訴訟中的抽象與具體行政行為區分標準探微
劉 輝 劉濤
《中華人民共和國行政訴訟法》明確規定人民法院受理公民、法人和其他組織對具體行政行為不服提起的訴訟，而對于“行政法規、規章或行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令”等抽象行政行為，人民法院不予受理。由此可見，我國行政訴訟的客體是具體行政行為，而非抽象行政行為，因此，對抽象行政行為與具體行政行為的區分對行政訴訟的實踐有重大意義，它不僅關系到法院對行政機關的監督范圍與幅度，也涉及到對行政管理相對人合法權益的保護力度。鑒于當前行政法學界對其區分標準的不確定性、多元性、分歧性、模糊性和不徹底性，我們有加以探討的必要。
一、抽象與具體行政行為的定義探討
定義是對于一種事物的本質特征或一個概念的內涵和外延的確切而簡潔的說明。由于其突出了事物的本質，因而是區分事物的基礎和關鍵所在。因此，我們應當首先明確抽象與具體行政行為的概念和定義。
理論界普遍認為，抽象行政行為就是行政主體針對不特定的人（包括公民法人和其他組織。下同）和事作出的具有普遍約束力的行為；具體行政行為是指行政主體針對特定的人和事作出的具有特定約束力的行為。筆者認為，以人和事作為行政行為針對的對象來定義抽象與具體行政行為，是不科學的。
首先，如果以人和事作為行政行為的對象，并以特定與否加以限定，則會排列組合成如下情況：
①特定人和特定事；
②特定人和不特定事；
③不特定人和特定事；
④不特定人和不特定事。
而在上述概念中，抽象行政行為僅針對第④種情況，具體行政行為僅針對第①種情況，對對于②和③兩種情況，上述概念未作反映，可見上述概念的界定是不周全、不科學、有漏洞的。
其次，事項的特定與否不能區分抽象與具體行政行為。單獨地以事項特定與否而忽略了人的特定與否來判斷抽象與具體行政行為是徒勞無益的。即使事項特定，如果主體不特定，我們很難相信該行為是具體的；而如果事項不特定而主體是特定的，筆者傾向于該行為是具體的。
再次，法理學告訴我們，只有人才能作為法律關系主體，享有權利并承擔義務，而物和事只能作為主體權利、義務所指向的對象——客體而存在。行政行為作為引起行政主體和相對人之間法律關系的行為事實，是行政主體針對相對人作出的，只有相對人才能承受該行為所包含的權利與義務內容，而事項只是聯系行政主體和相對人的媒介，是行政主體和相對人權利、義務所指向的對象，我們不應把它與“人”等量齊觀。
綜上所述，理論界普遍認同的概念是有缺陷而又不科學的。筆者認為，抽象行政行為是行政主體針對不特定的人作出的具有普遍約束力的行為；具體行政行為是行政主體針對特定的人作出的具有特定約束力的行為。可見，抽象與具體行政行為區分的標準在于行政行為針對的主體——人——是否特定。
二、理論界對抽象與具體行政行為區分標準的見解及對其評價
關于抽象與具體行政行為的區分標準，理論界可謂是千姿百態，莫衷一是。綜觀理論界，對抽象與具體行政行為的劃分標準的見解大致如下：
1、行為對象標準說。該說認為，抽象和具體行政行為區分的根本標準在于行政行為所針對的對象是否特定。如果行政行為是針對特定對象作出的，則該行政行為就是具體行政行為；如果是針對不特定的對象而作出的，則是抽象行政行為。以行政行為對象是否特定來劃分抽象與具體行政行為是理論界的主流和通說，新近實施的《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋中也是按此說來進行司法解釋的。但是該說在無一例外地認為行為對象是否特定是區分抽象與具體行政行為關鍵的同時，卻并未從本質上區分何為特定與不特定，而是間接地通過行政行為的表現形式及其實施結果來對抽象與具體行政行為進行了區分：
⑴抽象行政行為一般都能反復適用，長期有效；而具體行政行為通常只是一次性適用，一次性有效。這是從行政行為實施后的結果來加以判斷的。
⑵抽象行政行為對其制定之后發生的事項有約束力；具體行政行為則通常對其作出之前的事項具有約束力。
⑶抽象行政行為要按規定的行政立法程序進行；具體行政行為則按行政執法程序進行。
⑷抽象行政行為在表現方式和載體上以規范性文件方式出現，往往有章、節、條、款等形式；而具體行政行為往往是以“決定”、“通知”、“認定”、“裁決”等形式表現出來。
筆者認為，對于事物的區分，不能僅停留在事物的表面特征上，而應當在分析其表面特征的基礎上，挖掘其本質，通過感性上升到理性，這樣才能抓住事物之所以是此事物而非彼事物的本質，才能徹底地區分此彼事物，而僅僅靠不確定的、易迷惑人的、表面化的特征來區分事物是不科學、不可行的。盡管形式再現內容，現象反映本質，但同一形式可以表現不同內容，同一內容可由不同形式表現，本質也可由真象和假象表現。可見，如果我們僅以行政行為的表現特征來區分抽象與具體行政行為，這就不可避免地帶有缺陷并易出現偏差：
（1）抽象行政行為不一定都是能夠反復適用的。舉例來說，某地方政府制定了“某某年的發展計劃”，那么該計劃只能在該年有效，而不能適用于下一年。或許有人會說，反復適用不僅是指時間上的反復適用，而且還包括空間上和對象上的反復適用，如某某年計劃雖然對下一年無法適用，但在該年內對其管轄范圍內的任何公民、法人或其他組織都可反復適用。這是無可厚非的，但由于這一標準是從行政行為的實施結果角度假設而言的，我們可以再作最極端的結果假設，假如該計劃規定對該地方的所有超標準污染企業給予關閉，而該地區的超標污染企業只有一家時，那么該計劃就此項規定就中能適用一次了。
（2）抽象行政行為不一定針對未來，具體行政行為不一定面對過去。我們知道法不溯及既往是一項十分重要的原則，因為法律不可能要求人們今天做明天的事，否則就會破壞法的穩定性與可預期性，進而破壞法律秩序。然而法律能夠溯及既往是一項例外，如果法溯及既往對社會、公民更有利時，我們應當溯及既往。同理，抽象行政行為作為類似于“法律”的規范性文件，不溯及既往，面向未來是其原則，但是我們應當看到它有溯及既往的可能性與例外。同時，我們知道，具體行政行為可以附條件、附期限加以適用，當條件成就（或消除）時或期限到來時，它才發生效力。可見，具體行政行為也可能是面向未來的。
（3）對于按立法程序作出的決定認定為抽象行政行為是不科學的。依程序行政是依法行政的一項重要內容，但是我們應當看到行政主體不按程序行政的現實性與可能性，抽象行政行為完全有可能按普遍程序作出，盡管其違法，我們也不能據此就否定抽象行政行為的本質。
（4）對于抽象行政行為以規范文件出現的觀點更是不切實際的。因為在現實中，有的行政機關為了逃避司法審查，往往把具體行政行為表述為條、款、項，其徒具抽象行政行為之形而不具抽象行政行為之實。而有些抽象行政行為雖不具備條、款、項，但卻是不折不扣的抽象行政行為。
2、職權性質標準說。此說認為，任何行政行為都是來源于一定的法律賦予的行政職權，如果法律、法規授予行政機關制訂規范性文件的職權，那么，行政機關據此法律授權所制定的規范性文件就是抽象行政行為；而無法律授權所制定的規范性文件，行政機關的行為就不能稱之為抽象行政行為，應屬于具體行政行為了。“立法必須基于立法權，它有必須明確的授權，如果沒有立法權，就不可能是抽象行政行為。因此，職權應當作為判斷抽象行政行為與具體行政行為的首要標準。”
這種觀點看到了行政權的重要性，并看到了行政行為是以行政權為基礎的，這無疑較形式上區分標準有了更深層次的思考，但這種劃分存在如下缺陷：
（1）縮小了抽象行政行為的范圍。我們知道，抽象行政行為可劃分為行政立法行為和非行政立法行為，即制定有普遍約束力的決定、命令等的行為。而該觀點只看到抽象行政行為是基于立法權作出的，而忽略了行政機關基于組織法規定的職權而作出的不具有立法性質的，有普遍約束力的決定、命令。
（2）該觀點只看到了依法行政的應然狀態，理想地認為行政機關依據法律明確規定的立法權所為的行為是抽象行政行為，而沒有看到行政機關超越職權制定的沒有法律依據的規范性文件是大量存在的。我們不能因為其無法律依據而否定其抽象行政行為之本質。
3、行為方式與內容劃分標準說。此說認為，抽象行政行為是指行政主體以某一類管理對象的普遍特征為標準而進行的制定法律規范文件的行為，是行政主體為了實施對某一類管理對象的規范性管理，依據該類對象的普遍生、共同性的本質特征，以理性方式作出的具有普遍約束力的觀念形態的行政行為；而具體行政行為則是指行政主體針對個別的人和事所為的具體管理，依據該對象的特征、性質和狀況，以硬性事實的方式作出的具體行政處理行為，所以，抽象行政行為是以理性方式表現出來的，具體行政行為則是以感性方式作出的，這是行為方式的差別；而在內容上，抽象行政行為反映的是某一類事物的普遍性、一般性，具體行政行為反映的是個別事物的特殊性、個體性。
這種觀點在根本上是以哲學理論為基礎的，盡管它對抽象與具體行政行為的差異講得深刻、生動，但它在實踐中是很難判斷和操作的。理論來源于實踐并指導、應用于實踐，理論只有在應用中方能顯示其價值，而如果理論無法應用于實踐，這無異于無源之水、無本之木，是沒有多大意義的。
4、主體身份特征說。該說認為，行為對象主體固有的身份特征才是主體特定化、個別化的根本所在。此主體之所以區別于彼主體，完全是由于此主體自身固有的屬性、特征。人們能夠把張三、李四區分開來是因為張三有不同于李四的個別特征。而人們的某項行為能夠區分張三、李四的時候，該項行為就是把張三的個別特征作為行為適用的標準，這才是認識特定的基礎。這種行為與適用對象固有個別特征的聯系，使該行為成了所謂的具體行政行為；而行政行為與所適用的對象之間，沒有這種與個別特征的聯系而只有類別特征聯系的時候，該行政行為的適用對象就是具有或符合類別特征的一類或全部主體，構成抽象行政行為。
該觀點以行為對象主體的個別特征和類別特征來區分具體與抽象行政行為仍然是難以劃分的，在實踐中會遇到難以自圓其說之處。如某市政府發布了一個拆遷決定，要求在本市某一街區內的居民于某日遷出該區域。如果按主體身份特征說來分析，該街區內的所有人是具有類屬特征的，他們都屬同一類屬的人，而不是專門針對張三、李四的，那么該決定是抽象行政行為，顯然是難以令人信服的。
5、能否直接適用標準說。即“看行政行為能否有直接進入執行過程，一個具體行政行力具有直接的執行力，而一個抽象行政行為不能作為直接的執行根據，必須有一個具體行政行為作為中介，才能進入執行過程”，也就是說，“抽象行政行為對其對象（可以是特定對象，也可能是不特定對象，這并非為抽象行政與具體行政行為的區別標志）的權利義務僅是在法律條文上設置一般的模式，只是一種可能性但尚未發生實際的后果；而具體行政行為對相對人權利義務的影響是實際存在的，是已造成現實后果的”。
筆者認為，該觀點避開抽象與具體行政行為的根本特點不談，而另辟蹊徑，試圖達到“柳暗花明又一村”的效果，看似效果容易區分，實則難以區分。
（1）“把抽象行政行為看作是為法律關系產生、變更、消滅提供前提與可能的說法是有問題的，例如交通法規、規章中規定的交通規則，是每個行人行走、車輛行駛過程中必須現實遵守的，是有法律約束力的，而不是什么可能與前提，至于違反交通規則引起的處罰關系，是另一個法律關系問題，而不是前一個法律關系的實現，所以說，抽象行政行為與具體行政行為一樣要產生現實的、直接的法律約束力。比如某市政府規定每個干部每月交幾元錢作為什么基金的時候，則在創設某種關系，但同時也直接對每一位主體產生法律上的現實效力，直接扣除行為是它的執行行為，正是實現前述法律效力行為的體現，我們不能把執行甚至強制執行行為看作是直接的、現實的效力”。
（2）即使抽象行政行為不能直接適用，不直接產生效力，而具體行政行為能直接適用，能直接產生效力的假設是成立的，但由于能否直接適用標準，避開了抽象與具體行政行為的本質特點而偷換言他，我們對據此標準而得以區分的結果之純正性是持懷疑態度的，正如為了區分男人與女人不是依據性別而是憑借諸如頭發、衣著等標準一樣，這是不能從根本上區別抽象與具體行政行為的。
三、筆者的觀點：權力、區域標準說
抽象行政行為是針對不特定的對象（人）作出的行為，具體行政行為是針對特定的對象（人）作出的行政行為，可見區分抽象與具體行政行為的關鍵所在是行為對象的特定與否。
我們知道，特定不特定是相對而言，相比較而存在的，任何事物在一定條件下既可表現為特定，又會表現為不特定，關鍵是要看其選擇的參照范圍和標準。我們認為，特定是整體中的局部、部分，它相對于整體而言，是特定的、具體的；不特定是就整體、全部而言的，正因為是整體、全部而非部分、局部，所以才顯得不特定。比如就某市轄區來說，此區的居民相對于整個某市來說是局部的、部分的、特定的、具體的；而相對于某區來說，這些居民卻代表著整體、全部，是不特定的、抽象的。可見，我們在探討區分特定與不特定時應當選擇一個固定不變的參照系，來衡量、判斷處于不斷變化中的行為對象的特定與否。需要說明的是，我們所講的行為對象的特定與否并非與對象數量多少成正比，它不是指主體對象的數量多少，也不是用主體對象能否可計量來衡量的，“因為主體的數量只反映行為與主體聯系以后的客觀結果，并不代表該行為與主體的聯系形式，任何行為針對適用的對象都是可計算的，數量多少只是通常情況下的表象，不代表也不能代表抽象行為與具體行政行為的本質特征，就具體到某一行政行為而言，具體行政對象實際上比抽象行政行為的對象還要多，這是完全可能的。”
從本質說，行政行為是行政主體行使行政職權的結果，可以說行政職權是行政行為的基礎和本源，行政職權是行政主體行政管理的資格和權能，它“一般涉及五個方面的內容：職權名目、職權系屬、職權方式、職權界限、職權對象……職權對象是行政權力所向的對象，即權力指向誰的問題”。據此，我們可將行政行為針對的對象特定與否轉化為行政對象特定與否。而我們要判斷權力對象特定與否只能在權力作用的范圍（即行政權限）內判斷。行政權限可分為地域權限、時間權限、事務權限、層級權限。我認為，真正對權力對象特定與否有意義的是地域權限，即行政職權適用、作用的行政區域。因為首先，行政區域（即行政區劃）是國家為了便于管理而將其領土劃分為若干個不同層次的區域，并設立相應國家機關對其進行管理。一定的行政區域都有一定行政機關與之相對應，并且行政機關的權力范圍大小是與地域大小相適用的，據此，我們可以行政權作用地域的大小及整體與局部關系來衡量行政權作用對象的特定與否。其次，地域標準是一個標固定準，我們以相對靜止、固定不變的地域為標準來判斷生活工作于其上的行為對象的特定與不特定也是容易做到的。
綜上所述，筆者認為抽象行政行為是行政主體針對其全部管轄地域內的對象作出具有普遍約束力的行為；具體行政行為是行政主體針對其部分管轄地域內的對象作出的有特定約束力的行為。例如某市政府決定全市的的企業都要交納一萬元，對于這一決定，由于市政府針對其管轄范圍內的所有企業作出，是整體的、全部的、不特定的對象，從而是抽象行政行為。而如果某市政府決定某市轄區所有企業都要交納一萬元的話，由于該區只是某市的一個區，因而某市政府的決定只針對其管轄區域的部分、局部的企業而言，因而對象是特定的，從而這是具體行政行為。
總之，行政行為之作出最終是基于行政權行使的，把握住了行政權標準，就把握了區分抽象與具體行政行為的實質。一般的行政決定、命令都明確地規定了權力作用的范圍，所以我們是易于判斷該行為抽象還是具體的；而有一些規定基于“立法”技術的考慮，并未明確指出其作用的范圍，這就需要我們用理性來判斷。例如某市政府規定某某路兩旁嚴禁擺攤設點。對于這一規定而言，其并未指出該規定適用的范圍，并且還表述出了一個易于迷惑人的特定、具體地點——某某路，但我們可以挖掘出其隱含的作用范圍，即某市內所有人都不能在該路兩旁設點。可見，這一決定是針對某市這個地域范圍內所有人的，可見這是一個抽象行政行為。
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