[ 楊倉倉 ]——(2012-7-24) / 已閱10877次
【內容提要】：
民間借貸糾紛案件可能是民事案件中最為簡單的案件了，但研究案例可知，法官們在判決書中引用規范性法律文件時還存在不統一的現象。大致可分為兩類，一是引用《民法通則》及其司法解釋類，一是引用《合同法》類。究其原因，可能是因為民間借貸合同的法律規范分布于《民法通則》、《合同法》及《民法通則解釋》、《借貸意見》中，造成了理解上的偏差。本文對前述四個規范性法律文件所涉民間借貸合同的條款進行了全面分析，探討了民間借貸糾紛案件的四種基本類型及其逾期利息的計算方法，總結出在判決書中應引用《合同法》、《借貸意見》作為裁判依據，無需適用《民法通則》、《民法通則解釋》中關于民間借貸合同的相關條款。
【關鍵詞】：民間借貸；法條引用；裁判依據；規范化。
案例表明，法官在對民間借貸糾紛案件作出判決時存在適用裁判依據不統一的現象。有些法官習慣于依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的規定作出判決，[1]有些法官則依據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）作出判決，[2]而《民法通則》、《合同法》并用的也不少見。[3]根據案情，有些法官會一并引用《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則解釋》）作出判決，[4]也有同時引用《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》）的。同樣是民間借貸合同糾紛，為什么不同的法官會適用不同的裁判依據作出判決？難道是因為不同的案件，需要適用不同的裁判依據？如果是，那么造成需要適用不同的裁判依據的情形是什么？如果不是，怎樣實現規范化引用？對民間借貸合同，《合同法》是否可以優先于《民法通則》適用？《民法通則解釋》中的有關民間借貸合同的規定與在其后施行的《借貸意見》又有何區別與聯系？本文通過分析前述四個規范性法律文件，嘗試理清前述問題，并構建民間借貸糾紛引用規范性法律文件的規范化模型。
一、《合同法》優先于《民法通則》適用
1.特別法優先于一般法
特別法優于一般法，是法律適用的基本原則。之所以要對同一主體制定的法實行“特別法優于一般法”，是因為特別法一般是針對特別人、特別事或特別地域而專門制定的，它的內容是一般法所沒有涉及或一般法雖有涉及但較原則、籠統、抽象等，因此，在針對有關人、事、地區時，要適用特別法，而不適用一般法。[5]就同樣規范了合同關系的《合同法》與《民法通則》來講，《合同法》作為特別法應當優先《民法通則》適用。當法官裁判案件時，遇普通法與特別法均有規定的事項，應當優先適用特別法的規定。[6]《合同法》第十二章單列一章對借款合同進行了規范，與原《經濟合同法》和《借款合同條例》相比，本章擴大了借款合同的適用范圍，不僅商業銀行的借（貸）款行為適用借款合同，而且普通的民事主體之間的借款行為，只要沒有違反相關法律的規定，同樣屬于借款合同。[7]所以，《合同法》是民間借貸合同的特別法，而《民法通則》第九十條規定的“合法的借貸關系受法律保護”以及債權方面的規定，只是一般法。就民間借貸而言，《合同法》應優先于《民法通則》適用。
2.具體規則性條文排除引用概念性條文
《民法通則》秉承宜粗不宜細的立法精神，在關于民間借貸合同的立法上僅在第九十條規定了“合法的借貸關系受法律保護”，其余相關法條（如第八十四條）則為“債”的概念性、總則性規定，而概念性條文如《民法通則》第八十四條、第八十五條關于“債”和“合同”的概念條文不能直接引用。只有當確無規則性條文可以適用，才能根據案件的具體情況，選擇引用相應的概念性條文。[8]況且，這些概念性、總則性條文在《合同法》中也足有體現。如《合同法》第八條第二款規定的“依法成立的合同，受法律保護。”第六十條第一款規定的“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”而第二百零五條、第二百零六條等條文也比《民法通則》第八十四條、第八十五條等概念性條文更具體、更具有實踐意義。凡法律有明文規定的，即在有具體規則性條文的前提下，不得引用原則性條款，也不能在引用具體規則性條文后，再引用原則性條文。[9]因此，《民法通則》第八十四條、第八十五條、第九十條等概念性條文不宜作為裁判依據。
二、《借貸意見》優先于《民法通則解釋》適用
對于多個司法解釋間的時間效力問題，最高人民法院并未明文作出規定。1988年4月2日施行的《民法通則解釋》和1991年8月13日起施行的《借貸意見》均為最高人民法院頒行的司法解釋，兩個司法解釋均有關于民間借貸合同的規定，但在適用這兩個司法解釋時，誰的效力優先，并無明文規定。在已廢止的《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》第十二條曾規定：“司法解釋在制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力。”但修改后的《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》刪除了第十二條的規定。對這兩個司法解釋的適用，筆者認為，《借貸意見》是專門規范借貸合同案件的司法解釋，相對于《民法通則解釋》來講，具有特別法的性質。參照特別法優于一般法的原則，《借貸意見》優先于《民法通則解釋》適用。另外，參照新法優于舊法的原則，《借貸意見》也應優先于《民法通則解釋》。只有《借貸意見》未規定的內容，《民法通則解釋》才有適用的余地。
從審判實踐角度來看，《借貸意見》中有關民間借貸合同的重要條文是第六條至第九條，《民法通則解釋》中有關民間借貸合同的條文是第121條至第125條。
分析法條可知，《借貸意見》第六條、第九條分別細化、補充了《民法通則解釋》第122條和第123條。《借貸意見》第八條是解決借款雙方約定了利息，但對有無約定利率、利率是多少（若約定了利率）的問題，該條細化、補充了《民法通則解釋》第124條。《借貸意見》第七條則修正了《民法通則解釋》第125條的前半句。依據新司法解釋優先于舊司法解釋的規則，考慮到《借貸意見》細化、補充了《民法通則解釋》，在引用法條時，應當適用《借貸意見》，不應再適用《民法通則解釋》。當然，《借貸意見》未涉及《民法通則解釋》第121條、第125條后半句的內容，但在《合同法》中有相應的規定，故對此兩條已無適用的必要（將在下文進行討論）。綜上，法院在對民間借貸糾紛案件作出判決時，無須引用《民法通則解釋》第121條至第125條。
三、適用《合同法》、《借貸意見》作為裁判依據
前文已分析《借貸意見》應優先于《民法通則解釋》適用，但《借貸意見》未涉及《民法通則解釋》第121條及第125條的后半句。因此，還得分析此兩條是否可以引用。因《合同法》第二百條、第二百零六條對此兩條有類似規定，故需作比較分析。另外，還得明確《合同法》是否修改了《借貸意見》。
《民法通則解釋》第121條與《合同法》第二百零六條最大的區別在于第121條明文給予法官一定的自由裁量權，允許法官考慮案件的實際情況，酌情確定借款人分期返還借款。但是，從案例來看，法官一般是判決借款人在某一期限日前一次性返還全部借款。所以，若法官未責令借款人分期返還，該條即無適用的必要，只需引用《合同法》第二百零六條即可。《民法通則解釋》第125條后半句與《合同法》第二百條的內容一致，故應優先適用《合同法》第二百條。
分析法條可知，《合同法》與《借貸意見》之間并無相互沖突之處，認為《合同法》第二百一十一條與《民法通則解釋》第124條、《借貸意見》第八條存在沖突的觀點是錯誤的。因為，利息，從權利客體的角度看，與原物相對，是原物的一種法定孳息；從法律關系角度看，是債務人使用或者占有債權人的金錢或者其他代替物所應給付的對價或者補償。[10]而利率，是利息對于本金在一定期間的比率，該期間通常以月度或年度為計算單位。以月為計算單位者，稱為月利率；以年為計算單位者，稱為年利率。而該比率多以十分比、百分比或千分比或分、厘、毫表示。[11]利息之計算，以利率為必要，其在數學上之公式為：利息＝本金×利率×期數。[12]一般來講，利息與利率是共存的，若借貸雙方未約定利息，自然不存在利率。只有借貸雙方約定了利息，才會有如何確定利率的問題。利息與利率均有法定與約定之分，法定利率、約定利率與法定利息、約定利息，在觀念上不可混為一談。約定利息固以約定利率計算時為多，但未約定利率者，自當依法定利率計算。[13]所以，處理民間借貸合同的利息與利率問題時，應該適用《合同法》第二百一十一條來認定借貸雙方是否約定利息。若雙方沒有約定利息，也就在不存在利率的計算問題。若雙方有約定利息，才會出現適用《借貸意見》第八條來解決借貸雙方是否有約定利率、利率是多少的問題。
四、民間借貸合同的四種類型及其逾期利息的計算
金融機構的借款合同一般情況下均有還款期限、利息、利率的條款，而民間借貸合同則不同，借貸雙方可以約定還款期限，也可以不約定還款期限；可以是有息借貸，也可以是無息借貸。因此，民間借貸就存在四種基本類型，即約定歸還期限（有期）、約定利息（有息）型；有期、不約定利息（無息）型；未約定歸還期限（無期）、有息型；無期、無息型。若借款人未按期歸還借款，則應支付逾期利息，那么，應如何確定四種類型的逾期利息呢？
（一）無期、無息型逾期利息的起算及其利率
無期、無息型最為復雜，因為借款時雙方未約定利息，應視為不支付利息。同時雙方未約定還款期限，根據《合同法》第二百零六條，對借款期限沒有約定或者約定不明確的，借款人可以隨時要求借款人返還。出借人催告借款人歸還借款的，應給予借款人合理期限。若借款人未在合理期限內歸還的，出借人可以要求借款人支付逾期利息。因此，無期、無息型民間借貸需確定催告日時間及合理期限的期間。
1.催告日的起算
《借貸意見》第九條規定：不定期無息借貸經催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。《合同法》第二百零六條則準許“借款人在合理期限內返還。”這說明即使出借人能夠提供證據證明催告日期，該催告日也不能作為逾期利息的起算日，因為還需給予借款人合理的還款期間。若原告未提供證據證明催告日的話，則可有多個計算催告日的方法：如法院收到起訴狀日、案件受理日、訴狀副本送達日等等。根據《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第十二條規定，訴訟時效從提交起訴狀或者口頭起訴之日起中斷，因此，催告日應以法院收到訴狀或口頭起訴之日較為合理。當然，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第七十五條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第79條之規定，催告日應為法院收到訴狀或口頭起訴的次日。
2.合理期限
何謂“合理期限”，并無一定的標準，當事人應依實際情況和社會一般觀念加以確定。如果借款人在合理期限內仍不返還的，應當承擔相應的違約責任，一般采取要求借款人支付自合理期限屆滿之日至實際還款之日的逾期利息。[14]為保護出借人的利益，法院應視借款金額的大小酌情確定合理期限。
因此，無期、無息型逾期利息的計算應自催告后合理期限屆滿次日起按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算。
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