[ 陳學(xué)勇 ]——(2012-7-25) / 已閱5405次
實(shí)踐中，對于同種犯罪只有既遂或者未遂的定罪處罰問題，一般沒有大的爭議，但對于既有既遂又有未遂的，如何定罪處罰，理論上和實(shí)踐中一直存在較大分歧，目前已成為量刑規(guī)范化改革當(dāng)中迫切需要研究解決的突出問題。筆者本文略抒己見，與大家共同探討。
一、未遂犯罪的定罪問題
定罪是量刑的基礎(chǔ)。只有在構(gòu)成犯罪的前提下，才能依法量刑，否則，量刑無從談起。刑法第二十三條規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。顯而易見，這是針對構(gòu)成犯罪的未遂犯而適用的處罰原則。
根據(jù)刑法的規(guī)定，是否構(gòu)成犯罪，不但要符合刑法總則第十三條規(guī)定的犯罪概念中的“但書”的規(guī)定，而且要符合刑法分則規(guī)定的各個(gè)犯罪的犯罪構(gòu)成的規(guī)定。未遂犯罪什么情況下可以定罪處罰，什么情況下不予定罪處罰，不能一概而論，要具體情況具體分析，區(qū)別認(rèn)定。
例如，就財(cái)產(chǎn)犯罪而言，搶劫犯罪屬于行為犯，只要行為人實(shí)施了搶劫行為，一般就可構(gòu)成搶劫罪（情節(jié)顯著輕微危害不大的除外），即使在未遂的情況下，也不受搶劫目標(biāo)財(cái)物數(shù)額大小的影響；盜竊犯罪有多種犯罪構(gòu)成，對于多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，不管盜竊數(shù)額大小，一般也可構(gòu)成盜竊罪（情節(jié)顯著輕微危害不大的除外），即使在未遂的情況下，也不受盜竊目標(biāo)財(cái)物數(shù)額大小的影響，但對于一般的盜竊，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于盜竊未遂的，只有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，才定罪處罰；對于純數(shù)額型的詐騙等犯罪，犯罪數(shù)額大小是構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，在犯罪既遂的情況下，詐騙數(shù)額只要達(dá)到較大的起點(diǎn)，就構(gòu)成詐騙罪，但根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，詐騙未遂的，只有對于以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，才定罪處罰。
由此可見，對于搶劫等行為犯（情節(jié)顯著輕微危害不大的除外），即使在犯罪未遂的情況下，犯罪數(shù)額的大小不影響定罪；但對于盜竊（多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的除外）、詐騙等數(shù)額型財(cái)產(chǎn)犯罪，犯罪未遂的定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與犯罪既遂的定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（數(shù)額較大）是有區(qū)別的。以數(shù)額巨大（即數(shù)額加重犯）的定罪起點(diǎn)數(shù)額作為該種財(cái)產(chǎn)犯罪未遂的定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不僅考慮了刑法總則對犯罪未遂應(yīng)當(dāng)定罪處罰的基本要求，也兼顧了刑法分則對財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額規(guī)定的要求，而且也與刑法第十三條犯罪概念中的“但書”規(guī)定相符合。因此，相關(guān)司法解釋對盜竊未遂、詐騙未遂采用以盜竊或者詐騙既遂數(shù)額巨大為定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是比較合理的。這種標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)成為其他一般財(cái)產(chǎn)犯罪未遂的定罪標(biāo)準(zhǔn)，從而也可以為司法實(shí)踐明確一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)：以數(shù)額較大財(cái)物為對象的財(cái)產(chǎn)犯罪的未遂一般不以犯罪論處，只有以數(shù)額巨大財(cái)物為對象的財(cái)產(chǎn)犯罪的未遂才應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。
二、部分未遂犯罪的處罰問題
在定罪的基礎(chǔ)上，對于同種犯罪部分未遂的處罰問題，司法實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)和做法：第一種做法，僅以既遂論處，不再追究未遂的刑事責(zé)任，或者將未遂作為從重量刑情節(jié)考慮；第二種做法，分別以既遂犯罪和未遂犯罪定罪處罰，未遂部分同時(shí)考慮可以從輕或者減輕處罰，然后確定全案所應(yīng)判處的刑罰；第三種做法，全案以既遂認(rèn)定，依法確定應(yīng)適用的法定刑幅度，之后再考慮部分未遂情節(jié)，酌情從輕處罰；第四種做法，既遂犯罪和未遂犯罪分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰，達(dá)到同一量刑幅度的，以既遂犯罪處罰。當(dāng)然也不排除有應(yīng)以數(shù)罪論處的觀點(diǎn)。
首先，對于同種犯罪部分未遂是以一罪處罰還是以數(shù)罪并罰的問題。鑒于我國同種數(shù)罪不并罰的理論，對于同種犯罪部分未遂的定罪處罰顯然不能采用同種數(shù)罪并罰的方法，只能以一罪處罰。除非在特定情況下（即判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又發(fā)現(xiàn)同種漏罪未判，或者又犯同種新罪）才有同種數(shù)罪并罰的可能性。據(jù)此，上述第二種做法以及同種數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)都是不符合我國刑法理論的，沒有理論依據(jù)和法律依據(jù)。
其次，對于同種犯罪部分未遂如何處罰的問題。對于上述第一種做法，顯然可能會(huì)導(dǎo)致量刑失輕問題。例如，詐騙既遂5000元，未遂100萬元，按第一種做法，只能在三年有期徒刑以下量刑；而如果行為人只是詐騙未遂100萬元，沒有既遂數(shù)額，依法則要在十年有期徒刑以上量刑，之后再依法從輕或者減輕處罰。考慮到刑法修正案（八）已明確一般不得跨幅度減刑，上述案件一般要在三年至十年幅度內(nèi)量刑，兩相比較，顯然有失均衡。
對于上述第三種做法，筆者認(rèn)為，犯罪既遂和犯罪未遂是兩個(gè)不同的犯罪形態(tài)，把兩種不同的犯罪形態(tài)合并在一起以既遂處罰，顯然是不妥的。若按第三種做法，也可能存在量刑失衡問題。例如，詐騙既遂只有5000元，未遂100萬元，按此種方法，即要認(rèn)定詐騙數(shù)額為100.5萬元，且只能在十年以上量刑，無疑失之嚴(yán)苛，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而且，在這種情況下，由于未遂情節(jié)只涉及部分未遂犯罪，不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法定情節(jié)，而是一個(gè)酌定量刑情節(jié)，如果按未遂犯處罰原則對全案從輕或者減輕處罰，顯然也沒有法律依據(jù)。
筆者贊同第四種做法，“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。據(jù)此，對此類案件，首先要分別根據(jù)行為人的既遂數(shù)額和未遂數(shù)額判定其各自所對應(yīng)的法定刑幅度，未遂部分還需同時(shí)考慮可以從輕或者減輕處罰；之后根據(jù)比較結(jié)果，如果既遂部分所對應(yīng)的量刑幅度較重，或者既、未遂所對應(yīng)的量刑幅度相同的，以既遂部分所對應(yīng)的量刑幅度為基礎(chǔ)酌情從重處罰；反之，如未遂部分對應(yīng)的量刑幅度較重的，則以該量刑幅度為基礎(chǔ)，酌情從重處罰。
在適用量刑規(guī)范化辦理此類案件時(shí)，根據(jù)上述原則，應(yīng)先根據(jù)既遂部分或者未遂部分在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑，如果是以既遂部分確定基準(zhǔn)刑的，在以未遂部分酌情從重處罰時(shí)，要考慮未遂部分可以從輕或者減輕處罰的因素；如果是以未遂部分確定基準(zhǔn)刑的，首先要以未遂情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，在此基礎(chǔ)上，再考慮既遂部分酌情從重處罰。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于純數(shù)額型財(cái)產(chǎn)犯罪，按照上述第四種做法有理有據(jù)，可以理解，但這種做法是否適用于搶劫犯罪，值得研究。筆者認(rèn)為，同樣適用，理論依據(jù)和法律依據(jù)是一樣的。
三、部分未遂犯罪與部分未成年人犯罪、部分從犯等的處罰問題
實(shí)踐中，對于同種犯罪部分未遂與部分未成年人犯罪、部分從犯等的處罰問題，也存在較大的分歧。筆者認(rèn)為，可區(qū)別以下兩種情形處理：
（一）對于同種犯罪（全部既遂）部分未成年人犯罪、部分從犯等情形。有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以把部分未成年人犯罪、部分從犯當(dāng)作部分未遂，參照前述部分未遂犯罪的處罰方法處理。筆者認(rèn)為，對于這種情形，既然全部同種犯罪都達(dá)到既遂狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)全部同種犯罪確定相應(yīng)的法定刑，并確定相應(yīng)的量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑，部分未成年人犯罪、部分從犯只能作為酌定從寬處罰情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑。例如，被告人搶劫三次，均屬既遂，其中，兩次是未成年人犯罪，一次是成年人犯罪。量刑時(shí)，首先應(yīng)根據(jù)三次既遂搶劫，確定在十年有期徒刑以上法定刑幅度量刑，然后再考慮部分未成年人犯罪、部分從犯等情節(jié)，酌情從輕處罰。當(dāng)然，如果在十年以上量刑明顯偏重的，可以依法通過法定刑以下判處刑罰的復(fù)核程序解決。
（二）對于部分未遂與部分未成年人犯罪、部分從犯等并存的情形。筆者認(rèn)為，首先要根據(jù)前述部分未遂犯罪的處罰方法確定相應(yīng)的法定刑幅度，再考慮部分未成年人犯罪或者部分從犯等情況，決定酌情從重或者從輕處罰。具體而言，（1）對于以既遂部分確定法定刑和基準(zhǔn)刑的情形，如果既遂部分具有未成年人犯罪或者從犯情節(jié)的，首先要適用未成年人犯罪或者從犯情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑；如果既遂部分當(dāng)中具有部分未成年人犯罪或者部分從犯的，部分未成年人犯罪或者部分從犯則作為酌情從輕處罰情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑；對于未遂部分則仍然作為酌情從重處罰的因素。（2）對于以未遂部分確定法定刑和基準(zhǔn)刑的情形，如果未遂部分具有未成年人犯罪或者從犯情節(jié)的，首先要適用未遂情節(jié)、未成年人犯罪或者從犯情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑；如果未遂部分當(dāng)中具有部分未成年人犯罪或者部分從犯的，首先要以未遂情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，在此基礎(chǔ)上，部分未成年人犯罪或者部分從犯則作為酌情從輕處罰情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑；對于既遂部分仍然作為酌情從重處罰的因素調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑。
（作者單位：最高人民法院）
