[ 于志強 ]——(2012-7-26) / 已閱18796次
公權力對知識產權的干預主要體現在：知識產權的取得、變更、喪失要經過國家公權力部門的確認和審批；知識產權的保護不僅僅依靠民事救濟，而在很大程度上要靠行政救濟程序來解決；在現今社會，國家知識產權戰略也是公權力對知識產權干預的方式之一。這些公權力對知識產權的干預措施在知識產權制度中體現的較為明顯和充分，但是，并不表明知識產權就具有公權屬性，也并不表明其他民事權利中沒有公權力的干預。在知識產權制度中，公權力的使命一旦完成，知識產權的權利屬性與其他民事權利一樣，是完全的私權屬性，其不能依據其權利產生時由公權力確認而具有公權的屬性�！爸R產權作為私權，不以該權利的發生是否辦理相關登記手續，或經由政府部門以國家名義授權、注冊、批準而改變。登記等做法是為了保障公平合理、有效充分地維護民事主體的利益，對可能發生的利益沖突，對正當合理的權利要求和主張，進行審查、甄別、確認和公示等必要的行政行為。其本質并非將本屬于政府的私權授予申請人，這種‘要式行為’不能改變知識產權的固有屬性�！盵8]
2、權利限制。知識產權的權利限制主要有合理使用、法定許可、強制許可等。知識產權的權利限制，一般是針對權利濫用等行為，為了保護社會公共利益而對知識產權的權利范圍進行限制。有些學者據此認為，知識產權有了公權力的影響便具有了公權屬性。
筆者認為，在法律范圍內沒有絕對不受限制的權利。如果權利不受限制，那它就不是法律層面上的權利了，這種權利就超出了法律的范圍而成為一種特權。任何一種法律上的權利都會有所限制。就算是私法神圣最為突出的傳統民法領域中的物權、債權甚至人身權都會受到限制。如果知識產權受到權利限制因而有了公權屬性，那么所有的權利就都會有公權性質，這樣一來，就沒有絕對的私權領域了。另外，知識產權的權利限制本身就是其制度的一個特點。知識產權制度從產生的那一天起就充滿了對權利的限制。知識產權制度設立的目的之一是為了保護權利人的私人利益得到保護，在此基礎上其智慧成果要能最大限度的促進人類文明的進步和發展。既不能最大限度的保護權利人的利益，也不能最大限度的進行無限制的利用。這樣，在保護和利用上都進行了限制，在社會公益性和私人利益性進行了某種平衡。如果認為由于知識產權權利的限制使得其具有了公權屬性，那么此種私權屬性也是從一開始就有了，而不是由純粹的私權中發展出的公權屬性。
（三）關于“社會公益性與利益平衡”問題的反思
“知識產權法是以利益平衡為基礎的法，利益平衡構成知識產權法的基石�！盵9]“利益平衡原則在知識產權法上無處不在，以協調各方面利益沖突�！盵10]利益平衡原則要求，“知識產權制度應當從兼顧個人利益和社會利益的要求出發，不僅應當維護企業間的競爭秩序，而且還應進一步考慮到消費者的選擇商品的權利，使知識產權的各項制度之間保持內在的協調，實現兩者的平衡。”（注：2005 年最高人民法院法官、國家專利復審員等參與的專利復審與行政訴訟研討會綜述，http：/ /www． chinaiprlaw． com/html/shenpanxinxi /20050714 /1250． html，2011 年 12 月 5 日訪問。）
利益平衡理論是知識產權制度的重要特點，強調的是社會公共利益與私人利益的平衡。利益平衡理論是從知識產權的本質目的出發，突出知識產權促進社會進步與發展的前提下合理的保護權利人適當權益，其中包含了禁止權利濫用原則。
利益平衡理論并不是知識產權獨有的理論，其在知識產權制度中被重視的原因是因為其“合法的壟斷”而導致的權利濫用的可能性遠遠超出了其他的民事權利，所以，利益平衡理論被常常提起也是非常正常的。
利益平衡理論主要是針對社會公共利益而言的。知識產權的社會公益性主要體現在它對“公平”和“效率”兩方面的追求。[2]就“公平”而言，任何一項智慧成果的產生，可以說是個人的勞動成果，但也可以說是全社會共同智慧的結晶。因為任何智慧成果都是在先有知識的基礎上，利用公有領域的成果才能被創造出來，從這個意義上說，為了公共利益對權利人進行必要的限制也是合情合理的。就“效率”而言，對權利人來說具有一定的激勵作用。這對全社會的進步與發展也起著良好的效果。
利益平衡利用國家公權力來限制權利人的某些權利以保證社會公共利益的最大化，從另一方面來講，也是一種公權力對私權的干預。但公權力的干預并不能改變知識產權的私權屬性，這在上文中已述。
三、“知識產權的公權化”理論可能引發的現實危害
一種理論的出現及其受到追捧，有其客觀原因。但是，一種未經嚴肅論證的純粹推理性學說可能招致的現實影響，完全可能是負面的，而且可能是巨大的�！爸R產權的公權化”理論影響的逐漸擴大，可能引發一系列的負面影響。
（一）危害之一：可能為行政權對私權的非法干預提供法理上的借口
在計劃經濟時代，以行政權推廣私人發明創造、分配私人商標的使用權等做法，曾以“國家利益”為旗號而大行其道，其所造成的后遺癥至今仍在，如“金華火腿”、“杜康”等商標糾紛案，均源于計劃經濟時代的行政干預。這種錯誤的權利（權力）意識至今也還未完全消除，以部門規章壟斷某類知識產權性權利證書或稱號的授予、以政府的名義對私人知識產權客體的優劣或價值進行評判等現象仍冠冕堂皇地存在著。[11]
（二）危害之二：可能會將知識產權理論研究引入錯誤的方向
雖說社會科學研究有“百花齊放、百家爭鳴”的傳統，但知識產權公權化理論對知識產權私權屬性進行不恰當的發展，勢必會動搖知識產權制度理論的根基，導致知識產權領域基本理論研究的混亂，這會對知識產權理論研究起到非常不好的指引作用，把知識產權理論研究引入錯誤的方向。[11]
（三）危害之三：可能是私權理念的一種倒退
私權理念在我國的發展可謂是一種并不順利的過程。由于社會制度的原因，私有財產的保護在相當長的時間內沒有引起有關方面的重視�！睹穹ㄍ▌t》的頒布實施可以說是私權保護的一面旗幟，再從憲法的修正到《物權法》的頒布實施，私權理論在中國可以說正逐漸深入人心。知識產權公權化理念把公權化思想加入到知識產權這個原本是私權保護的領域，可以說是一種巨大的倒退。[11]
四、知識產權作為“私權”屬性的維護
知識產權的私權屬性與其他民事權利一樣，是一種共同的屬性。但知識產權的私權屬性又有自身的特點。傳統的民事權利中私權是一種排他性的獨占權，這種所有權人的權利是絕對性的支配權，并可以對抗所有人。從羅馬法到近代民法，對于物權所有權的領域都認為是一個絕對的私權領域。而知識產權則不同，其在產生之初就是個人利益與社會公共利益的某種平衡。從各國對知識產權立法的態度來看，無疑不是在個人利益與公共利益之間劃出一條明顯的分界線，無非這條分界線是側重保護個人利益還是側重保護社會公共利益而已。1787 年美國憲法更是以根本法的形式規定了知識產權制度的三個原則：（1）“促進知識”（the Promotion of Learning），即知識產權的立法目標旨在促進知識傳播；（2）“公共領域保留”（the Preservation of Public domain），即知識產權被限制在一定的時間和范圍之內；（3）“保護創造者”（the Protection of the author），即憲法賦予創造者對其知識財產以專有權利。（注：L． Ray Patt erson Stanley ＆ W． Lindberg，The Nature of Copyright ：A Law of Users？？Right ，The University of Georgia Press，1991，p． 45．轉引自吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評“知識產權公權化”理論》，載《社會科學》2005 年第 10 期。）這就說明，知識產權并不是一種絕對性的私權，其權利的獨占性是有條件的、排他性是有限制的、時間性更加是附期限的。知識產權作為一種私權是由國家授予而產生，但這種私權屬性并不因國家授予而具有公權的特征或者說公權的屬性。以權利產生的原因來界定權利的屬性，這種界定方式似乎并不能服眾。權利取得方式并不能影響或者改變權利的屬性，知識產權的國家授予性并不能改變知識產權私人占有的基本性質。
從國家公權力介入的程度來看，知識產權法的確是國家公權力介入較多的法律。在中國現今社會，行政保護和司法保護對于知識產權保護來說都是不可或缺的方面，兩者不能相互替代。行政管理機關用行政手段處理知識產權糾紛是效果最直接的保護方式，對違法者的責任追究也常常會追究行政責任，這說明行政機關的公權力干預作用是非常明顯的。同時，國家制定和實施的知識產權戰略也是影響知識產權的重要方面。在全球化大背景下，不論是發達國家，還是發展中國家，基本上都會根據本國的國情制定國家層面的知識產權戰略，實施知識產權戰略可以保護本國高科技產業健康發展，最大限度地減少國外企業對本國經濟的負面影響。這種國家知識產權戰略對知識產權的干預也是非常明顯的。知識產權由于行政權力的廣泛介入可能會有某些公法的痕跡，但并不能說知識產權因此具有公權的屬性。在現今社會，沒有公權力干預的法律可能已經不存在了，如果說只要有公權力干預就會改變其私權的屬性，那么我們可能就見不到真正意義上的純正的私權了，“如果假定成立的話，豈不是整個財產權制度皆具有公權和私權之屬性，在這種情況下還有什么民事權利體系的同一性、獨立性？”[5]
綜上所述，知識產權作為一種私權，不會也不可能變為或者具有公權屬性。知識產權的私權屬性是知識產權作為民事權利的最重要的性質，如果其具有公權屬性，將使得知識產權失去其應有的價值。
注釋:
[1]孔祥俊． WTO 知識產權協定及其國內適用[M]． 北京：法律出版社，2002：72．
[2]李永明，呂益林． 論知識產權之公權性質——對“知識產權屬于私權”的補充[J]． 浙江大學學報，2004，（4）．
[3]馮曉青，劉淑華． 試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向[J]． 中國法學，2004，（1）．
[4][意]彼德羅·彭梵得． 羅馬法教科書[M]． 黃鳳，譯． 北京：中國政法大學出版社，1992：9．
[5]吳漢東． 關于知識產權私權屬性的再認識——兼評“知識產權公權化”理論[J]． 社會科學，2005，（10）．
[6][德]卡爾·拉倫茲． 德國民法通論（上冊）[M]．王曉曄，等譯． 北京：法律出版社，2003：175．
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