[ 孫斌 ]——(2012-8-12) / 已閱14633次
蘭泉員工關(guān)系室（37）
對(duì)《勞動(dòng)合同法修正案（草案）》三點(diǎn)建議
從解決勞務(wù)派遣用工存在的三個(gè)主要問(wèn)題角度看勞動(dòng)合同法修正案（草案）內(nèi)容，筆者認(rèn)為該草案不但沒(méi)有解決上述問(wèn)題，反而將可能促成勞務(wù)派遣的進(jìn)一步泛濫。其原因在于草案沒(méi)有抓住問(wèn)題的核心，僅僅是對(duì)相關(guān)條文的修改、補(bǔ)充，這一做法將促成更多涉及勞務(wù)派遣的修正案出現(xiàn)。下面筆者將結(jié)合勞務(wù)派遣用工存在的三個(gè)主要問(wèn)題，對(duì)照修正案的相關(guān)條文提出以下修正建議：
問(wèn)題一：勞務(wù)派遣單位過(guò)多過(guò)濫，經(jīng)營(yíng)不規(guī)范。
修正案：
一、第五十七條修改為：設(shè)立勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）注冊(cè)資本不得少于人民幣一百萬(wàn)元；
（二）有符合法律規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；
（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
設(shè)立勞務(wù)派遣單位，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門(mén)依法辦理行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。”
現(xiàn)階段勞務(wù)派遣公司過(guò)多的原因在于人保部門(mén)人員參與過(guò)多，無(wú)論在2008年前后成立的勞務(wù)派遣公司，還是各地從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)較好的公司，都不同程度存在公司股東為人保部門(mén)人員及其家屬、或者為公司的實(shí)際控股人、或者公司業(yè)務(wù)由人保部門(mén)人員介紹。形成了現(xiàn)階段一些國(guó)有大型企業(yè)的勞務(wù)派遣原由一個(gè)公司承辦，現(xiàn)由多個(gè)公司共同承辦的局面。其原因在于由人保部門(mén)成立的勞務(wù)派遣公司越來(lái)越多，大家都要在勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)中分得一杯羹。
按照修正案規(guī)定的設(shè)立勞務(wù)派遣公司條件，筆者認(rèn)為將不可能做到任何的限制，反而讓一些人保部門(mén)人員沒(méi)有參與的公司可能因修正案規(guī)定的行政許可而無(wú)法從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，幫助上述公司消除自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。
由于行政許可容易引起不必要的行政糾紛，因而行政備案是比較實(shí)際的監(jiān)督辦法。就企業(yè)用工而言，勞務(wù)派遣用工數(shù)量在員工100人公司中不超過(guò)10%，1000人公司不超過(guò)5%，1000人以上公司比例更低。在這種情況下對(duì)勞務(wù)派遣公司進(jìn)行全面清理，至少關(guān)閉90%以上的勞務(wù)派遣公司只能引用《勞動(dòng)合同法》第一次審議稿規(guī)定的備用金制度，并要求勞務(wù)派遣公司對(duì)錄用的勞動(dòng)者到人保部門(mén)進(jìn)行備案。
筆者建議對(duì)設(shè)立勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)具備以下條件：
（一）注冊(cè)資本不得少于人民幣一百萬(wàn)元；
（二）有符合法律規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；
（三）按每一名經(jīng)備案的被派遣勞動(dòng)者5000元標(biāo)準(zhǔn)存入備用金；
（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
勞務(wù)派遣單位應(yīng)在辦理公司登記手續(xù)之日起15日內(nèi)到相關(guān)人力資源和社會(huì)保障部門(mén)辦理行政備案手續(xù)，經(jīng)備案后方可從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。
勞務(wù)派遣單位應(yīng)對(duì)已錄用準(zhǔn)備派遣的勞動(dòng)者到相關(guān)人力資源和社會(huì)保障部門(mén)辦理網(wǎng)上備案手續(xù)，并在網(wǎng)上備案之日起3個(gè)工作日內(nèi)將備用金存入相關(guān)政府部門(mén)指定的國(guó)有銀行賬戶。未辦理網(wǎng)上備案手續(xù)、未交付備用金的，不得將勞動(dòng)者派遣到用工單位工作。
問(wèn)題二：許多用工單位長(zhǎng)期大量使用被派遣勞動(dòng)者，有的用工單位甚至把勞務(wù)派遣作為用工主渠道。
修正案：
三、第六十六條修改為：“勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。
前款規(guī)定的臨時(shí)性是指用工單位的工作崗位存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)；替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因在該工作崗位上無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動(dòng)者替代工作。”
與以往修正法律不同的是，這次立法機(jī)關(guān)面對(duì)的對(duì)手是相關(guān)人保部門(mén)勞動(dòng)法精英，由于他們精通勞動(dòng)法規(guī)，因而對(duì)于“三性”崗位的立法解釋必須全面細(xì)致。筆者建議應(yīng)當(dāng)采取列舉法的方式進(jìn)行明確，為防止規(guī)避法律對(duì)今后出現(xiàn)的不同崗位之間輪換安排工作的問(wèn)題，有必要對(duì)“三性”崗位能否輪換進(jìn)行限制，同時(shí)也要對(duì)“三性”崗位備案進(jìn)行規(guī)定。 ，
A、臨時(shí)性是指用工單位的工作崗位存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月。
勞動(dòng)合同起草小組在2007版《勞動(dòng)合同法問(wèn)答》對(duì)該崗位的解釋可作為一
個(gè)參考，即臨時(shí)性通常是指季節(jié)性、周期性或者非用工單位長(zhǎng)期設(shè)立的工作崗位。
筆者建議修正為：
臨時(shí)性是指季節(jié)性、周期性或者非用工單位長(zhǎng)期設(shè)立的工作崗位，且在一用工單位的工作崗位存續(xù)時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月。
臨時(shí)性崗位期限到期后3個(gè)月內(nèi)用人單位不得再安排被派遣的勞動(dòng)者從事臨時(shí)性崗位工作，勞務(wù)派遣單位可以安排其從事替代性崗位工作，但不得安排其從事輔助性崗位工作。
B、輔助性是指用工單位的工作崗位為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)。
由于用工單位的主營(yíng)業(yè)務(wù)認(rèn)定主觀因素較多，因而對(duì)輔助性崗位的認(rèn)定是本次修正案的重點(diǎn)。筆者認(rèn)為輔助性崗位的最大特點(diǎn)是不同行業(yè)之間具有通用性，如：清潔、保安、搬運(yùn)、司機(jī)等崗位，但有特定上崗證書(shū)和要求的除外。
筆者建議修正為：
輔助性是指不同行業(yè)之間具有通用性、專為企業(yè)服務(wù)的崗位。如清潔、保安、搬運(yùn)、司機(jī)等崗位，但有特定上崗證書(shū)和要求的上述崗位除外。
從事輔助性崗位被派遣勞動(dòng)者可以重復(fù)從事該崗位，也可從事其它崗位工作。但從事其它崗位期限到期后非經(jīng)被派遣勞動(dòng)者書(shū)面同意，不得再安排從事輔助性崗位工作。
C、替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因在該工作崗位上無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動(dòng)者替代工作。
由于替代性崗位是基于勞動(dòng)者行使法定權(quán)利，因而有必要對(duì)不能從事工作的原因采用列舉的方式進(jìn)行明確。這其中還應(yīng)包括休產(chǎn)假、病假、婚假、探親假、工傷停工留薪期、年休假等，但不應(yīng)該包括服兵役。勞動(dòng)者在服兵役期間與企業(yè)的關(guān)系僅限于連續(xù)計(jì)算工齡，而不享受其它的待遇。因而不應(yīng)列為替代性崗位的行列。另外也要對(duì)替代性崗位從事的時(shí)間加以明確進(jìn)行限制。
筆者建議修正為：
替代性是指用人單位的員工因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假、工傷停工留薪期等原因在該工作崗位上無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動(dòng)者替代工作。替代性崗位不得超過(guò)1年或者法律法規(guī)規(guī)定的最長(zhǎng)期限。
替代性崗位期限到期后不得安排被派遣勞動(dòng)者從事輔助性崗位工作，從事臨時(shí)性崗位工作應(yīng)事先得到被派遣勞動(dòng)者的書(shū)面同意。
筆者建議應(yīng)增加對(duì)從事“三性”崗位備案的規(guī)定：
用工單位的臨時(shí)性、輔助性崗位應(yīng)當(dāng)?shù)较嚓P(guān)人力資源和社會(huì)保障部門(mén)辦理行政許可手續(xù)，經(jīng)行政許可后方可安排上崗。
用工單位的輔助性崗位超出本修正案規(guī)定的崗位范圍，在行政許可前由省級(jí)人力資源和社會(huì)保障部門(mén)到人力資源和社會(huì)保障部辦理備案手續(xù)。
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