[ 伍東風 ]——(2012-8-13) / 已閱5523次
近日，法學界及司法界熱議嫖宿幼女罪的存廢。以此為視角，從刑法第236條強奸罪，第359條引誘、容留、介紹賣淫罪和引誘幼女賣淫罪，第360條傳播性病罪和嫖宿幼女罪等罪名的設立和聯系進行法理分析，筆者認為，嫖宿幼女罪應予取消，并對刑法相關條款進行及時調整。
其一，從條款設立的關聯性看，嫖宿幼女罪的設立不符合立法結構原理。一般來說，一部法典都是由編、章、節、條、款、項、目，按照一定的邏輯結構形式，并依據各自作用予以布設。編、章、節是對法條予以歸類，形成法典的大體架構，如同人體骨架，而“條”則是肉體，是法律規范的基本單位。款、項、目則是為了更好地將每一法條表述清楚。可見，編、章、節、條、款、項、目在一部法典中的關系是遞進式地包容與被包容的關系。以此審查第360條，第一款為傳播性病罪——明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。第二款則是嫖宿幼女罪——嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。嫖宿幼女與傳播性病沒有關聯性，顯然這兩款設置在同一條中不符合立法結構原理。
其二，從侵犯的客體分析，嫖宿幼女罪法定刑偏輕。幼女在我國法律中以不滿十四周歲的女性為限。刑法第236條第2款規定:奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。實際上，不滿十四周歲的幼女對性行為沒有選擇能力，刑法第236條第2款規定正是源于此認識，規定與幼女發生性行為，是對幼女人身權利的侵害，均應當以強奸罪從重論處。與此相比較，嫖宿幼女罪所侵害客體與刑法第236條第2款具有同一性，即同為侵犯幼女的人身權利，事實上，我國刑法第236條已經涵蓋了嫖宿幼女罪。立法將其規定在妨害社會管理秩序罪中，是考慮到嫖宿行為是違反我國社會治安管理秩序的行為。
嫖宿幼女罪處五年以上有期徒刑，并處罰金。而刑法第236條第二款規定，奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。而強奸罪的法定刑為三年以上十年以下，因而嫖宿幼女罪法定刑偏輕。
其三，從罪刑相適應原則考慮，組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中一些罪名刑罰過輕，不能發揮刑法的威懾力、預防功能，不利于保護婦女權益。在章節安排上也可略見一斑。我國刑法分則對犯罪分類的依據是“以犯罪同類客體為主、以犯罪主體或懲罰犯罪的特殊需要為輔”。刑法第六章為妨害社會管理秩序罪，其中，第八節為組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪。賣淫是一種自愿性交易行為，《現代漢語詞典》中指婦女出賣肉體。組織、引誘、容留、介紹賣淫的行為不符合我國傳統民風民俗，與我國社會管理秩序相悖，為我國法律所禁止，把組織、引誘、容留、介紹賣淫的行為歸類在妨害社會管理秩序罪中符合立法原理。
引誘幼女賣淫行為既是組織、引誘、容留、介紹賣淫行為之一種，同時也是侵害幼女人身權利的行為，屬于想象競合犯。依據刑法第236條第二款、第三款之規定，奸淫幼女應當處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。而依據刑法第359條第二款引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，處五年以上有期徒刑、并處罰金，依據從一重罪處斷原則。這一罪名放在第六章其實有欠妥當。
賣淫、嫖娼均屬違反我國社會治安管理秩序的行為，而刑法打擊的對象是組織、引誘、容留、介紹賣淫的行為，而并非賣淫婦女之賣淫行為。所謂強迫婦女賣淫，顧名思義，是運用強制的手段，逼迫婦女出賣肉體，顯然是違背婦女性的自由權利。被強迫賣淫雖并非出于婦女自愿，但畢竟有性交易行為，這種交易行為侵害了我國社會管理秩序。顯而易見，強迫婦女賣淫行為同時侵害了兩個客體，即人身權利(婦女的性自由權利)和社會管理秩序，這便是典型的想象競合犯。我國對于想象競合犯的處理只能按照觸犯的罪名中最重的那個罪名定罪量刑，也就是從一重罪處斷。對于強迫婦女賣淫行為我國刑法規定最低刑期為五年并處罰金，強奸罪最低刑期為三年。而第358條組織賣淫罪的第一款“(二)強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的”因其最高刑罰為死刑，與強奸罪刑罰一致，符合了罪刑相一致原則。
(作者單位:重慶市城口縣人民檢察院)
