[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱70258次
應該說，可得利益的賠償不但必須，而且可行，關鍵在于設計出一個合理的標準。我們認為，可得利益賠償的合理標準是：通過賠償使受害人處于合同已被適當履行的狀態。為此，首先必須確定合同如能履行時，非違約方所應該獲得的利益；其次則要確定因為違約而迫使非違約方所處的現實利益狀態。二者之間的差距即為非違約方所遭受的直接損失和可得利益損失，而賠償可得利益的極限就是合同如能履行時非違約方獲得的利益。確定可得利益賠償的范圍，必須根據上述標準，而不能以受害人在合同訂立之前的利益狀態為標準。如果僅僅確認后一種狀態，那么盡管受害人在訂立合同后為準備履行或作出履行所支付的代價獲得了補償，但其訂約所期待的利益并沒有實現；對于違約方來說，雖然作出了賠償，但可能并未使其承擔不當得利的后果，在違約本身就是為了獲得比履行所能獲得的更多的利益的情況下，此種賠償顯然對違約方十分有利，其結果會誘發違約行為。所以，只有按照使受害人處于合同已被適當履行的狀態的標準進行賠償，才能維護交易秩序，防止當事人隨意違約。除特定物買賣以外[24]，此種賠償能夠實現當事人訂約所期待的全部利益。當然，在特殊情況下，如果非違約方所遭受的實際損失完全超過了可得利益的損失，就應按實際損失而賠償。
在立法中規定向非違約方賠償包括其可得利益在內的全部損失時，還應當確定以下幾項規則：
1.合同法并不賠償受害人因從事一項不成功的交易所遭受的損失。
2.損害賠償不包括非違約方所支付的不合理開支。至于什么是“不合理開支”，則應根據交易慣例等標準綜合評判。
3.損害賠償的主旨在于補償受害人的損失，但損失必須是實際遭受的損失，如果要賠償利潤損失，則必須有確鑿證據證明這些利潤是存在的或會發生的。尤其是在這些利潤中應扣除必要的支付，也就是獲取這些利潤所必須支付的費用。所以，可得利益必須是凈利，而不是毛利加上為獲取這些毛利所應支付的費用。
4.損害賠償要適用損益相抵規則。比如因投資中斷使工程停工，減少了材料費、勞務費等開支。這些由于違約而節省的費用必須從賠償額中扣除。
5.損害賠償應扣除本來應可以適當避免擴大的損失，但對于為減少損失而支出的費用則應予賠償。這些費用必須是合理的，比如安排一項替代性購買的開支。
6.損害賠償不能以違約方因違約而得到的利益為標準來確定賠償額，不能判以懲罰性損害賠償金。
八、關于強制實際履行
強制實際履行，是債務人不履行或履行合同不符合約定條件后，根據債權人的要求繼續履行合同義務的違約責任方式。我國合同法所使用的強制實際履行概念是廣義的，包括強制違約方按合同規定交付標的物、提供勞務、提供工作成果、支付價款、修理、重作、更換、強制給付等[25]。
與大陸法系將強制實際履行視為違約的補救方法并在實踐中很少適用不同，同時也有別于英美法系只把強制實際履行作為救濟權利人的平衡手段而僅在例外的情形下適用，中國的合同法一貫將實際履行作為一項原則來提倡。學術界對此曾有不同看法，并展開過討論[26]。我們認為，不能將實際履行原則簡單歸結為中央集權的計劃體制的產物，就誠實信用、全面而適當地履行合同義務這一點而言，市場經濟體制對當事人的要求不是放松而是更嚴了，合同法應當堅持而不是擯棄實際履行原則。
作為一種重要的違約責任形式，強制實際履行在適用上是有其條件限制的。首先，強制實際履行須經債權人申請。我國《民法通則》第111條和許多國家的立法都把當事人一方的“要求履行”作為一種請求權而加以規定。違約責任既然是對當事人的一種補償，那么，采取何種措施最為有利，實際履行是否還有實際意義和價值，這只有債權人才真正理解并能夠判斷。所以，未經債權人請求，不得采取強制實際履行。首先，權利人既可以請求合同的全部實際履行，也可以選擇部分的強制實際履行（前提是合同標的具有可分性）。另外，債權人請求法院強制債務人實際履行時，還可以請求賠償因遲延實際履行所受的損害，使得債務人同時承擔兩種責任形式，但數種責任的聚合不得超過債權人從合同正常履行中所得到的利益，否則法院或其他有權機關得削減之。第二，強制實際履行必須客觀可行。一般地說，違約責任人在如下情況下可以免除實際履行責任：(1)債的履行成為不可能；(2)實際履行已不必要；(3)實際履行非常困難，如果履行則顯失公平，這時應適用情事變更原則，不再強制實際履行。第三，強制實際履行的適用以義務人向權利人承擔違約責任為前提，故必須符合違約責任的適用要件，即當事人必須有違約行為且具備過錯。如債務人的違約是由不可抗力或情事變更等原因所造成，則債權人不得請求強制實際履行。
九、關于定金制裁
定金在合同法中的地位，是一個未有定論的問題。從國外立法例看，有的把定金規定于買賣中，同時準用于其他有償合同[27]；有的將其規定于債之通則[28]；還有的將其規定于合同通則[29]；凡此種種，不一而足。我國立法及審判實踐中則歷來將定金視為債的擔保，如民法通則即將定金作為債的擔保方式之一，規定于第89條的第（三）項。這種做法與前蘇聯在1964年通過的《蘇俄民法典》相同。從學理上看，定金以某種類的不同而區別其效力，因此相應地有所謂成約定金、證約定金、違約定金、解約定金、立約定金等五大類別之分。
應該說，當事人所交付的定金究屬何種性質，當依當事人的意思及交易上的習慣決定[30]。但我們認為，在法律沒有直接規定的情況下，不能認為定金有解約性質。綜合地看，理論上或實務中容易產生歧見的也只在違約定金和解約定金兩項上。
我們認為，定金的主要目的在于督促當事人履約、防止和制裁違約行為，定金并不是代償物，因此不能作為解除合同的代價。如果不排除定金的解約金性質，則意味著給付或接受定金的一方可以通過拋棄或雙倍返還定金而取得解除合同的權利，這樣當事人便將無法請求賠償損失或請求繼續履行。這與我國合同法的基本精神不相符合，且不利于保護合同當事人的利益。實際上，像日本民法等將定金規定為解約定金的立法例，也是明令將其限制在當事人一方著手履行合同之前的[31]。換言之，在日本法中，因定金解約，并非基于債不履行的違約行為。作為違約責任的定金，應排除其解約金性質。
作為違約責任的一種形式，定金的效力主要體現在其罰則上，即：合同一方當事人在法律規定范圍內向對方交付定金的，因付定金當事人的過錯致合同不能履行時，不得請求返還定金；因受定金當事人的過錯致合同不能履行的，受定金當事人應雙倍返還定金。關于喪失或返還定金的條件，我國以往立法及有關實踐均以不履行合同為唯一，只有《農副產品購銷合同條例》是個例外。按照該條例第17條第6款和第18條第6款的規定，喪失或返還定金的條件不僅包括不履行，而且包括不完全履行合同。此外，該條例還將定金與預付款混為一談。我們認為，該條例之所以作如此規定，是由于特定的歷史條件和實際情況，因此不具有普遍意義。
當事人一方未履行合同，給他方造成損失時，除適用定金制裁外，是否可一并請求違約金和損害賠償，即定金、違約金、賠償金三項可否并用？這是一個頗有爭議的問題，各國立法的有關規定也不一致。
我們認為，對于定金與違約金、賠償金的并用或并罰問題，應該作具體的分析，不宜籠統地作出規定，最重要的是應該區分定金的不同性質。就違約定金來說，由于它具有預付違約金的性質，因此與違約金在目的、性質、功能等方面相同，兩者不宜并用，除非兩種責任系針對不同的違約行為而約定。如果定金為成約定金和證約定金，那么由于這兩種形式的定金與違約金、賠償金在性質與功能上各不相同，且適用的范圍也不一樣，故可以并用。總的來看，違約責任的范圍一般應與違約行為所造成的損害相一致，而不應形成重復責任。所以我們主張，不履行合同的一方當事人承擔其他違約責任時，定金應算入賠償金額中，并用的結果不應超過違約所帶來的實際損失以及可得利益的損失。否則，在給付損害賠償時，定金應予返還。
十、關于違約責任的免責事由
合同成立后因不可歸責于當事人的情況導致合同不能履行或履行困難時，根據世界各國立法例，可以免除違約責任。免責事由一般包括不可抗力、貨物本身的自然性質、貨物的合理損耗、債權人的過錯等。其中，不可抗力是普遍適用的免責條件，其他則僅適用于個別場合。
我國現有立法只規定了不可抗力免責，而且，僅適用于因不可抗力致合同履行不可能的情形。這樣的立法例存在一些缺陷：第一，免責事由并不以不可抗力為限；第二，沒有因不可抗力致履行遲延免責的規定；第三，容易導致不可抗力和情事變更的混淆。有鑒于此，我們建議在未來的立法中以“不可歸責的事由”這一概念取代不可抗力。同時規定，合同成立后因不可歸責于債務人的事由導致不履行合同或履行遲延時，應視不可歸責的事由的影響，部分或全部減免違約責任。
民法通則僅規定不可抗力為法定免責事由，同時將不可抗力限定為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。這主要是為了嚴格限定當事人被免責的范圍，維護合同效力，保障交易秩序。在我國司法實踐中，經常遇到因電力供應不足、運輸緊張、交通堵塞、原材料漲價等原因而阻礙合同履行的現象。這些干擾因素是當事人在訂立合同時應該預見到的，當事人從事交易也應該承擔這些風險，因此不屬于不可抗力，也不屬于不可歸責的事由。如果這些情況確實經常嚴重地阻礙合同的履行，則當事人在訂立合同時就應予以注意，為了盡量減少風險，當事人可以特別約定免責條款和不可抗力情況。從合同立法的角度論，應該允許當事人在明確不可歸責事由的范圍時采取約定不可抗力的作法，確立此種約定的法律效力。這有益于社會經濟秩序的穩定。
與不可抗力概念緊密相關的是情事變更。近年來，國內有許多學者將研究的注意力放在了情事變更上。有人認為擴大現行法違約免責事由范圍的途徑之一，就是立法確認情事變更為免責事由，只有這樣才能適應社會發展所帶來的新變化。
情事變更與不可抗力所表現的一般特征是相同的，兩者都屬于當事人無法預見、無法避免和無法克服的客觀情況，但是二者在客觀表現、適用條件、免責范圍等方面均有差異。就最根本的一點而言，情事變更原則的適用，旨在清除合同履行中出現的顯失公平的結果。比如社會經濟形勢巨變時，合同并非如遇不可抗力一般不能履行，而是履行過于艱難，尤其是在出現如果一方堅持依約履行便將使得當事人之間的對價關系嚴重不成比例或目的無法實現的情況時，情事變更原則便應當得到適用，使當事人藉此而獲得變更或解除合同的權利。但是，此項權利并非法定變更解除權，而須經受不利影響的當事人以訴訟或促裁方式提起。嚴格說來，適用情事變更原則的法律后果，是當事人合理分擔非正常風險所造成的損失，而不是單純免除一方當事人的違約責任。
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