[ 張向陽 ]——(2003-10-31) / 已閱29108次
法律與道德之間的定位思考
----兼談忠實義務
張向陽
論文提要：
新修訂的婚姻法第四條規定：夫妻應當互相忠實。這一道德教義從此被法律加以確認，立法者這一舉措，無疑將會對婚姻家庭關系產生深遠的影響。本文通過“包二奶”、“家庭暴力”、“配偶權”展開討論，著重闡述了在這些社會反響強烈的問題上，法律是如何看待并調整的。從夫妻感情確已破裂的法定事由、婚姻損害賠償的法定條件，到國家公權、社會組織對家庭暴力的介入,反映了法律對違反夫妻忠實義務的批判態度和對高品質家庭生活的導向，對健康的婚姻道德精神的提倡，而不是恣意、肆意地橫加干涉。由此導出，法律對帶有強烈倫理道德色彩的婚姻家庭關系這種情感世界的行為的介入必須有一個“度”，必須講究立法技巧，法律與道德必須找到一個最佳契合點，以便攜手并進，優勢互補。但勿容諱言，大力提高公民文化素質和道德水平，大搞精神文明建設，才是根本的選擇。全文共5000字。
作者簡介：
張向陽，男，1964年出生，山西省朔州市中級人民法院在職法官。
一九九五年十月全國人大常委會決定修改婚姻法以來，圍繞大改還是小改，前進還是倒退，爭論十分激烈，特別是婚姻法是否應規定夫妻間的忠實義務（配偶權），是一個貫穿婚姻法修改全過程的爭論焦點。立法機關最后采納了肯定意見，將這一倫理道德用法律形式加以確認。婚姻法第4條規定“夫妻應當互相忠實”，第3條規定“禁止有配偶者與他人同居”和“禁止家庭暴力”,這兩個禁止是在原先四個禁止基礎上增設的。對這些違背忠實義務的行為的規定表明了立法者解決“包二奶”和“家庭暴力”的態度和決心。但婚姻法對同居義務未予明確。對同樣是違背忠實義務，侵犯配偶權等其他行為未作規定。
關于“包二奶”問題
“ 包二奶”是典型的有配偶者與他人同居現象的表現，在整個婚姻法修改過程中引起廣泛關注和激烈爭論，爭論各方觀點各異，媒體也炒作的很厲害，甚至要追究“包二奶”者的刑事責任。實際上，婚姻法只規定了民事責任，只對重婚的行為才追究刑事責任。因為重婚不僅破壞了一夫一妻制，更重要的是損害了國家登記機關婚姻登記的公信力，破壞了國家機關的正常管理秩序，故代表國家公權的司法機關應當介入，對其追究刑事責任。而“包二奶”違背的是夫妻間應當互相忠實，互相尊重的義務，是情感性質的問題，社會危害性較小，如給相對方造成損害，只能在民事范圍內解決，即承擔損害賠償責任。如相對方不知情或默認，則根本不產生任何法律后果。
婚姻事實上可以推定為特定男女當事人之間存在一項合約，互相忠實則屬于雙方當事人之間當然的義務，違背這兩個特定“私人”之間約定的義務，應通過民事責任解決，而不是動用代表國家強制力的刑事責任來解決。這體現了立法者的理性態度。
“包二奶”指的是時間較長，相對較為穩定的共同生活，在經濟上女方對男方具有依附性。如以“夫妻名義”同居，則為事實重婚，性質又有不同。“包二奶”導致的法律后果有兩個：一個是由此而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償（46條），過錯方必須承擔賠償責任；二是由此可以作為認定夫妻感情確已破裂的法定事由（32條），經調解和好無效后，應準予離婚。但對提出離婚請求的條件不加任何限制，不管有無過錯，雙方都可以提出，不以限制有過錯一方提出離婚作為對其懲罰措施。因為名存實亡的婚姻關系是客觀存在的事實，維持這種全無愛情的婚姻也是不現實的，正所謂“強扭的瓜不甜”，“捆綁不成夫妻”，法律對其不應干涉，否則離婚自由就是一句空話，與法律所追求的價值自相矛盾。法律的著重點應放在公平正義以及雙方利益平衡上，即如何對受害方加以救濟，而不是對負心人施以重典，這不符合“權利本位”潮流。也許對情感世界的行為由道德來調整更具實效。法律對“包二奶”的批判態度是通過賦予無過錯方享有損害賠償請求權而實現的，這體現了立法者的務實態度。
關于“性暴力”問題
家庭暴力在婚姻法修改過程中是各界關注的熱點問題，同樣也是媒體炒作的對象，尤其是性暴力問題，有觀點甚至建議增設婚內強奸罪以懲處此類行為。家庭暴力不光是指對肉體的摧殘，同時也包括精神上的折磨。當然對家庭暴力的范圍不應擴大化。偶然的,一般的吵打,既不影響感情,又未造成后果,頻率很小的矛盾沖突，不屬家庭暴力范圍。立法者考慮到家庭暴力的社會危害性，因此明確規定禁止家庭暴力，并充分運用了婚姻法是民事基本法、是私法的特點，借助民事法律手段調整此類問題。婚姻法第32條將實施家庭暴力作為離婚的法定理由，賦予受害人提出離婚的一項權利；第46條將實施家庭暴力的行為作為無過錯方請求損害賠償的法定理由，從經濟上安撫受害者；第43條第45條分別規定了對實施家庭暴力者應給予的行政處罰和刑事處罰，即依傷害程度不同，分別追究行為人的民事、行政和刑事責任。由于虐待罪和傷害罪乃至賭博、吸毒犯罪的主體涵蓋了婚姻關系當事人，因此，婚姻法只強調按照情節嚴重程度的不同，夠什么標準就追究什么責任，不再新設處罰和罪名。第43條還規定了村委會、居委會對家庭暴力的民間調解和公安機關的處政處罰，明確了行政管理機關的介入權。這是婚姻立法的一個創舉。
應當看到，針對家庭暴力的損害賠償在審判實踐中是很難操作的，“包二奶”亦此。最大的障礙是舉證問題。首先，家庭暴力的致傷部位往往較為隱蔽，致傷程度輕微，容易恢復，無須住院治療。這樣時過境遷，很難再能留下有價值的證據材料。而人證往往因有親屬關系，其證明力又大打折扣。如采取不正當手段偷拍偷錄，即使條件允許但又涉及隱私權的保護問題。且這種證據效力又該如何認定？而非此，無過錯方很難舉證證明對方存在過錯，獲取賠償的規定只能流于形式。因此，有必要對此類證據的采集方式和證明程序和證明程度（內容）作出規定或司法解釋，既保護無過錯方要求賠償的權利，又保護相對方包括無過錯方的隱私權，同時也不損壞公序良俗。其次是主觀方面的原因：很多受害人要么出于“家丑不可外揚”心理不愿意報案，尤其是對性方面的暴力有難言之隱，不愿意鑒定傷情；要么受文化水平的限制，不懂法，權利意識和證據意識都不強，當時沒有提取并固定證據。另外，仍有很多人為了孩子的利益和未來婚姻的不確定性等原因，委曲求全，忍辱負重，對過錯方仍抱有幻想，等待著人家回心轉意的那一天。而一個有誠意準備把小日子過下去的人是不會懷有貳心，事先就為離婚作這樣那樣的準備工作。實在被逼無路時，痛下決心攤牌，而對方此時已早有戒心，取證難度更大。古有“清官難斷家務事”之說，其理亦此。
因此要從根本上消除家庭中的暴力，光靠幾條法律條文是完全解決不了問題的，治本之策仍然是依靠道德的力量，依靠行為人自身文化素質的提高。
于“配偶權”問題
婚姻法規定了夫妻雙方的忠實義務，“包二奶”違背了該項義務，即侵犯了配偶權，法律對此已設定了救濟措施。但修改后的婚姻法未對“同居義務”加以明確，當一方因婚處不軌行為違反了忠實義務時，同樣也是對配偶權的侵犯，此時則無任何救濟措施。這似乎會引起權利的失衡，而法律在此卻嘎然止步。值得注意的是，在審判實踐中，各地法院根據最高院有關司法解釋的規定，嘗試通過間接保護方式，只要確認其侵害他人合法的人格利益，就構成侵權，判賠一定的精神損失費給無過錯方。
誠然，法律是規范人們的外在行為，而道德不僅可以規范人們的外在行為，而且可以評價、指引人們的思想和觀念，通過輿論力量和個人自覺來糾正其不良行為，這就使道德擔當了法所無法替代的任務。家庭是社會的細胞，婚姻家庭關系是社會關系中帶有情感性質的一種特殊關系。感情作為人的內心感受，是可變的，具有不確定性，不應當也不可能成為法律調整的對象。而法律也不可能窮盡大眾日常私生活的每一個角落，更無法動用公共資源監督每個人二十四小時內是否有不規定不行，何況這也是對人權的侵犯、自由的剝奪和限制，是一種倒退。就連妻子對自己的丈夫也無法做到這一點。所以，婚姻家庭關系中的不軌不行，主要靠道德譴責和鞭撻來逐步消除，靠每個人提高自己的道德文化素質，自覺抵御各種誘惑。
法律畢竟不是萬能的，它只是最低限度的約束，尤其對于婚姻家庭這種具有強烈倫理道德色彩的領域，對其調整不僅需要法律手段，更需要行政和道德手段，法律調整過多或過深，只會降低法律的權威性，法律的執行也會失去相應的精神條件。如果把夫妻忠實義務法律化、看作國家公權對高品質的婚姻家庭生活的導向，對建立在愛情基礎之上的婚姻道德精神的提倡，而不是“包辦”，從這個層面上來理解，新修改的婚姻法是婚姻立法的一次飛躍，符合依法治國和以德治國的辯證關系。
法律與道德的契合點
法律與道德是上層建筑中兩個緊密相關的部分，二者相互配合、相互促進、互為補充。法律只調整與人們利益最直接、最重要的社會關系，需要以國家權力進行干預的社會關系；而道德所調整的范圍幾乎涉及社會生活的一切方面，許多不由法律調整的問題如友誼關系、愛情關系等只能由道德調整。但是這個范圍不是絕對的，一成不變的，在一定條件下可以互相轉化。隨著社會生活的發生變化，原本屬于由法律調整的問題可以轉化為只由道德來調整；原來屬于由道德調整的問題，可能轉化為要由法律來加以調整。
當前我國正處于由傳統社會向現代化社會演進的大變革和轉軌期，在市場經濟的洶涌大潮中，新的社會關系不斷產生，人們的權利意識和對婚姻家庭的認識和觀念發生著很大的變化，由于婚姻家庭關系帶有強烈的倫理道德色彩，是倫理關系，同時它又是一種法律關系，受法律調整是理所當然的。法律和道德在這里發生了交叉和融合。任何一部法律只能根據社會的平均道德水準作出現實而明確的價值取舍，如超越這個水準，管得過寬過深，則會導致對法律的抵觸和規避，這種脫離生活的法律是沒有人文基礎的，何談社會效果。要知道，深深扎根于特定社群里面的習慣性行為準則實實在在地左右著人們的生活，它無處不在，其規范密度比法律要大得多。往往德高望重的長者出面說合、基層組織的調停和社區輿論的評價的效果更符合訴訟經濟原則。
這次所修改的婚姻法對“包二奶”和“家庭暴力”等社會反響強烈的問題順應時代潮流和歷史大趨勢，作出禁止性規定和此類行為應當承擔相應民事責任的規定，而并沒有后來設想或者擔心的嚴歷，并初步將忠實義務法定化，而并沒有“急功近利”包攬一切，這決不是對此類行為的縱容或默許。這實際上表明了國家公權對此類行為的批判態度，隱含和體現了一種道德精神，作為一種導向，提倡的是以忠貞專一的愛情為基礎的婚姻家庭道德。此外，將此類道德問題上升到法律規范，還可以借助國家強制力弘揚道德精神，培養良好的道德觀念，起到雙重的保障作用和教育作用，有助于樹立規則的權威性。
靠法律的手段維護愛情的專一和穩定，并不是婚姻立法的本意，對此類關系的調整，應當由倫理道德來唱主角，至少目前是這樣，法律暫不宜輕率干預。法律需要進一步完善的是婚姻立法中的公平救濟，盡量將種種不忠行為給受害者帶來的特別是對子女的消極影響減少到最低點。婚姻能否完美，能否地久天長，能否經得起時間考驗，關鍵取決于婚姻當事人雙方的合意和文化素質及其道德品質。因此，關鍵的關鍵是道德建設，是精神文明建設，是以德治國。這才是治本之策。
在法律和倫理道德結合的最緊密，也是沖突最多的婚姻家庭社會領域，如何才能尋找到最合適的定位和標尺，即法律和道德所要尋求的契合點，讓法律與道德攜手并進，優勢互補，確需經過長期的探索。
