[ 劉潔 ]——(2012-8-23) / 已閱9946次
內容提要: 我國著作權法律體系中鄰接權區別于著作權而存在，但二者的權利對象區分模糊，引起我國著作權法律制度內部的不協調。鄰接權與著作權兩者區分的根源在于版權體系與作者權體系認定作品所采用的獨創性標準不一致。以獨創性標準為最終著眼點，鄰接權與著作權權利對象屬性具有高度的統一性。
我國著作權理論體系中存在著著作權與鄰接權的區分。作為作者權體系獨有的概念，鄰接權概念從產生之初即以不同于著作權而存在著，制度設置的初衷亦強調鄰接權對著作權的從屬性，其權利內容的設置不得影響著作權人權利的行使。但是，隨著經濟技術的發展，在著作權不斷擴張的同時，鄰接權也在悄然發展，目前鄰接權人的權利內容與著作權人相差無幾。然而，由于鄰接權的對象與作品在認定標準上存在著差異，鄰接權的權利擴張遭到質疑，我國著作權體系則陷入了混亂。
從錄音制品開始，鄰接權的重大發展總是伴隨著新技術的來臨而發生，這很容易遮蔽人們對鄰接權制度本身的認識——論者常常著眼于將新技術和新經濟形態的發展趨勢作為產生新的鄰接權要素，而忽略了鄰接權與著作權之間的邏輯關系研究。總體來說，作者權體系國家堅持鄰接權與著作權相區別，而版權體系國家則認為鄰接權與著作權沒有不同。這樣一正一反的結論也許就蘊含著鄰接權與著作權之間的共通之處。在對鄰接權與著作權的法律關系具體剖析后，筆者認為，兩者的區分根源在于兩大體系認定作品所采用的獨創性標準的不一致。然而，縱觀歷史發展，獨創性標準在兩大體系中已有融合的趨勢，鄰接權與著作權亦不應是兩個不相容的概念。筆者以獨創性標準為最終的著眼點，論證鄰接權與著作權權利對象屬性的統一性，以協調我國著作權法律體系內部的制度設計。
一、著作權與鄰接權法律關系解析
薩維尼認為，權利是法律關系的核心要素，法律關系是私法的“中心概念”。確立法律關系的基礎地位，研究的重心在于分析新的法律關系是否來源于生活關系，是否符合整個法律體系。運用這種方法，我們就不會僅僅糾纏于是否要設置權利以及權利的內容是否恰當。[1]39 應用法律關系的分析方法，是確認權利在法律制度中是否合理與恰當的重要途徑。鄰接權與著作權同處于著作權法律體系中，其調整的對象都屬于私法體系中的財產權法律關系，運用法律關系的分析方法來判斷鄰接權在著作權制度中是否合理與恰當具有可行性。
具體而言，從主體方面來看，源發性著作權因創作事實而產生，作者一般是自然人。傳統鄰接權理論認為，鄰接權因為表演者、錄音制品制作者以及廣播組織傳播文化產品的行為而發生。表演者通常是自然人，也存在表演團體的情形，錄音錄像制品制作者以及廣播組織則通常是法人或者其他組織。作者權體系堅持作品中須體現作者個性或人格，并對作品中體現的作者人格權進行保護，這一原則下作者只能是自然人。而鄰接權的主體多是以企業或組織的形式出現，這一點導致在鄰接權產生之初，作者權體系下的著作權概念中無法將其容納。
作者權體系固守著作者是自然人的原則，源于 19 世紀哲學和美學對作品以及作者的定性在其立法初始被用于解釋著作權的正當性。但是，版權體系國家對于作者人格利益的保護迅速為經濟利益所取代，這種轉變甚至發生在版權尚未站穩之前。20 世紀以后，同樣產生于歐洲大陸的后現代主義哲學觀對傳統美學觀帶來了沖擊，作者是作品的創造者這樣一種思想被后現代主義哲學觀解構得支離破碎。既然作品中并不必然地體現作者人格，那么作者概念就不必再固守著“自然人”的范疇。
隨著技術的發展，作品的形式越來越多樣，作品的復雜程度也越來越高，許多作品僅靠個人的力量無法完成。事實上，作者早已突破自然人范疇，通過合同的約定或者基于與創作人的人身依附關系的法人和其他組織被視為作者在立法技術上已沒有障礙。作者權體系國家最終承認法人或其他組織制作的成果可以構成作品，但是采用另行規定的立法模式，無不說明其理論的自我束縛。如德國在 2003 年《著作權法》中，將法人或其他組織制作的電影作品作為不同的作品類型規定在第 3 章，對電影作品權利人權利內容的重復規定，未能說明電影作品與其他作品類型相比具有特殊性，反而更顯出德國立法者受其理論約束的無奈。
因而，主體是否是自然人早已不能區分鄰接權與著作權，現有著作權體系的混亂就在于以主體作為劃分權利的依據，認為作者享有著作權，而表演者、錄音制品制作者和廣播組織享有鄰接權。
在權利內容上，著作權人享有廣泛的權利，作者權體系包括人身權和財產權兩大類型。隨著兩大法系的融合，版權體系國家也開始對作者的精神權利進行保護。傳統觀念認為，鄰接權的產生是對作品的傳播過程中所享有的權利，因而鄰接權的享有必須受制于著作權，鄰接權的行使不得損害現有的著作權。然而，從權利產生的繼受性而言，無法區分鄰接權與著作權。如作品的翻譯者以及作品的改編者、匯編者也是經過原著作權人的授權，利用已有作品，融入自己的創作形成新作，但他們依然可以享有著作權。鄰接權的權利對象并不局限于傳播作品的產物，很多情況下，鄰接權的對象是源于對無法形成作品的信息的再現。無法辯駁的事實是，近年來鄰接權的權利內容呈現出擴張的趨勢，鄰接權與著作權在保護內容上的差別在逐漸縮小。
在權利對象方面，著作權的對象是作品，但從外在形式來看，表演、錄音制品和廣播組織節目都可以是作品的表現形式，二者無從區分。獲得鄰接權保護的對象雖然目前并不要求有獨創性，但是并不否認這些對象事實上存在著獨創性。根據創造性勞動的質和量來判斷，很難想象照片、計算機程序、地圖等作品獨創性程度高，而表演、錄音制品和廣播節目的獨創性程度低。獨創性標準的高低無法在鄰接權與著作權之間清晰地劃定。
經過對兩者法律關系構成方面的解析，鄰接權與著作權呈現出相互交融的關系，而這種相近的關系已不再建立在作者與傳播者的基礎上，作者權體系認為，鄰接權是關于傳播者的權利或者作品輔助者的權利更無法解釋鄰接權中出現的“超越傳播、輔助”的現象，因而傳統觀念所持的鄰接權概念無法自圓其說。
二、著作權權利對象之考察
對財產權概念而言，權利對象的屬性和行使權利方式具有最重要的價值，而權利對象的屬性決定權利的行使方式。權利對象與法的價值取向是概念體系與價值體系的核心，而概念與價值是體系建立的依據，其重要性不言自明。[2]118按照這樣的邏輯起點，權利對象的屬性研究將會揭開鄰接權的真面目。鄰接權與著作權是否能統一在完整的體系中，判斷二者權利對象的屬性是否一致是關鍵。
法律概念設定的基礎不在于概念的設計者已完全掌握該對象的一切重要特征，而在于其為目的性的考慮，取舍該對象已認知之特征，并將保留下來的特征設定為充分而且必要，同時在將事實涵攝于概念之運作中。[3]由于作品的概念受到各國預設的著作權立法目標的約束，各國作品的概念從內涵到外延都存在著差異。目前，理論上對作品的概念最具代表性的表述是：作品是符合法定形式、具有獨創性的表達，其中“獨創性”要件是所有國家普遍采用的作品的構成要件，而是否符合法定形式，在承認“口頭作品”的國家并不是作品的必要條件。這樣作品的概念最終歸結為“獨創性的表達”。
(一) 思想與表達二分
著作權理念產生之初，思想與表達二分法理論是為了劃分公共領域與私有領域，力證文學產權的正當性。思想與表達作為劃分公共領域和私有領域的依據，就是源于對圖書的思想與表達的區分，從具體的圖書走向抽象的表達，才確定了著作權的保護對象。在現代著作權理論發展過程中，思想與表達二分理論成為認識作品本質的一個基本假設，確立了著作權只保護思想的表達，不保護思想本身這一基本公理。但由于思想與表達直接從文學理論中借鑒而來，在法學層面上，存在著概念上的模糊性，至今仍受到眾多學者的批評和質疑，認為此原則在解決實際問題時存在著缺陷。不過目前并沒有人能徹底推翻思想與表達之分，提出新的理論來界定著作權保護的對象。
對于作者權體系和版權體系對作品的界定雖然有差異，但將作品的上位概念界定為“表達”，各國基本上形成共識，作品最終確定為“獨創性的表達”。表達是作品的最終歸屬，而獨創性是其最顯著的特征。關注作品的獨創性，并不是對作品創作過程的回歸，因為著作權保護的始終是作品本身，而不是創作過程。作品中所蘊含的獨創性的內容和形式最終體現為作品受保護的范圍，對作品的獨創性的規定，則是各國作品概念的分水嶺。
( 二) 獨創性標準的演變
鄰接權產生的主要原因，被認為是某些有價值的非物質勞動成果不具備“獨創性”而無法受到狹義著作權的保護。這與作者權體系下對作品概念以及獨創性標準的規定有直接的關系。
“獨創性( originality) ”最初并不是法律概念，文學理論的變遷對獨創性的理解產生著影響。盡管大多數國家將作品界定為“獨創性的表達”，但是各國在法律上對“獨創性”的解釋并不完全相同。對于不同的獨創性概念界定，不能簡單的認定哪一種標準是正確的或者是錯誤的。實際上在對獨創性標準的采用上，各國雖然還存在著差異，但已經出現了相互融合的情形。
英國的版權制度被普遍地認為是采用“額頭汗水”方法實施版權保護。雖然這一論斷并未有明確的權威判例用詳細的語言來支持，但是對英國案例進行考查的結果顯示，許多判決依據的標準只能是額頭汗水的方法。[4]英國的獨創性要求作者必須證明有足夠的勞動、技巧和判斷被投入到作品的創作中，其中勞動的作用并沒有與其他檢驗標準即技巧和判斷分離開來。
美國關于獨創性理論的探討始于 1839 年的Gray v． Russell 一案。[5]在Gray v． Russell 一案中，斯托里( Story) 法官認為，只要作者花費時間、精力、技巧等用自己的方式將已有材料組織起來即可產生獨創性作品，并不要求所用材料一定是前所未有。1884 年，美國聯邦最高法院在 Burrow－ Giles Lithographic． Co． v． Sarony案中將獨創性標準提高到“體現作者個性”。[6]在 1903 年的Bleistein v． Donaldson Lithographing Co．[7]案件中，霍姆斯( Holmes) 大法官使美國的獨創性標準確定為“獨立完成”。面對低標準獨創性產生的矛盾，美國對作品獨創性標準與版權侵權標準采用雙重標準：即作品獨創性的標準是獨立完成; 版權侵權的標準則除了證明獨立完成以外，還需要證明未接觸過被侵權作品或者經由法庭認定該作品與被侵權作品之間不存在“實質相似性”。[8]1991年 Feist Publisication，Inc． v． Rural Telephone Service Co． ，Inc． 一案[9]被認為是美國獨創性標準的轉折點。目前，美國的獨創性標準要求版權作品除了作者獨立完成，還應該展現出適量的創造性，這一獨創性標準被《數據庫版權保護指令》所采納。
德國的獨創性標準在學界被認為是最高的，要求作品必須是個人的智力成果，并且要體現出“有一定的創作水準”，但“一定”的創作水準并沒有明確的標準。而對不同的作品類型，德國適用的獨創性標準也不統一。在各種地址薄、目錄冊、表格、使用說明書以及比賽規則可以適用“一枚小硬幣的厚度”標準被視為作品受到保護，但其他類型作品適用的獨創性標準顯然高于這個要求。[10]
隨著歐洲經濟一體化的深入，由于歐盟成員國既有版權體系的英國，又存在作者權體系的代表國家德國和法國，歐盟成員國版權法律的一體化要求帶來版權體系與作者權體系的不斷融合。1991 年歐盟在《計算機軟件保護指令》中對計算機軟件的獨創性標準采用了“本人智力創造性”標準，這種標準的要求高于英國的“獨立創作”以及“足夠的投入”，但又低于德國的“個人智力創造性”。作為歐盟成員的英國和德國，其在貫徹執行《數據庫保護指令》時均采用了與歐盟相類似的“本人智力創造”標準，體現出獨創性標準的融合。
兩個體系對創作概念的不同認識，反映在獨創性要求上跨越很大，從最低端的額頭出汗到最高端的作者個性體現在作品中，這種差距表現為獨創性的從無到有，這是本質的差別。隨著新技術的發展，新的作品類型不斷出現，迫使人們從著作權法的價值取向出發對獨創性標準進行調整。隨著兩大體系著作權制度保護的目的越來越統一，不同體系的國家對獨創性標準的選擇也將趨向一致，目前各國獨創性的標準應包括兩個方面:獨立完成以及體現一定水準的創造性。至于創造性的“一定水準”則是屬于量的規定，由各國依據利益考量和國內的政治、經濟、文化特點來確定。
三、現有鄰接權基本范疇分論
( 一) 表演者權
雖然有學者認為，表演中體現出表演者的獨創性同著作權對象的性質相同，主張表演者享有的應是著作權，大多數學者仍認為，表演者因為其行為區別于作者的創作本質而享有鄰接權，這也是作者權體系國家所劃分鄰接權與著作權的依據。表演必須忠實于作品的內容，表演者在表演過程中所進行的藝術性發揮和創作，相對于作者的創作而言，獨創性程度是很低的。按照這樣的邏輯推理，即不根據作品的表演是具有獨創性的，而對有作品的表演則是無獨創性的或是獨創性低的，這樣就出現了同樣性質的表演享有不同性質的權利現象。是否是針對現有作品的表演，是否忠實于作品的內容，與表演中的獨創性程度沒有必然的聯系，真正據以判定表演獨創性的應是表演行為本身。
在藝術理論上，表演是通過身體語言表達思想的一種藝術形式。如果說創作作品本身是一種事實行為，從思想到表達本身就是創作的話，那么表演本身也是一種創作事實，只不過是通過身體語言的方式進行創作。表演藝術中的行為或動作，源于現實生活中人的動作，有目的性并且合乎邏輯。舞蹈只有在尊重和保存有關人的自然動作語言的含義時，才會為人所理解。表演中蘊含著表演者自己的內在感情，如何將這種感情準確、鮮明地表現出來傳達給觀眾，不能僅憑自己的形體、聲音去表演，還必須要投入自己的思想、心靈和感情。表演技巧可以通過學習來掌握，但是表演的精髓卻是專屬于表演者個人的體會。即使是針對有作品的表演，表演者帶給觀眾的也是源于自己的理解對作品內容進行再現，這種再現融入了表演者憑個人的資質、理念和悟性的個性創作，這其中存在著超出作者想象的因素。經由表演，作品已經轉變為全新的表達形式，與其說表演是表演者對作品的傳播，不如說是表演者對自己思想的創作表達。表演者享有權利，恰恰是基于獨立于作者的，在對作品再現中所付出的創造性勞動。
( 二) 錄音制品制作者權
版權體系國家將錄音作品( sound recordings)作為著作權的對象進行保護，而作者權體系的大多數國家沒有確認錄音作品，是通過授予錄音制品制作者以鄰接權來保護錄音制品 ( phonograms) 。但作者權體系國家所謂的錄音制品實際上與版權體系國家的錄音作品同義，并不是指由現在已知的或以后發展的任何方法對除伴隨電影和其他視聽制品中各種聲音以外的聲音加以固定的物理載體，僅是由于兩個體系國家對作品的概念界定不同所導致的，這是術語應用和立法技術上的不同，并沒有原則上的分歧。[11]
實踐中，錄音行為可以表現為借助錄音設備對聲源的單純錄制，錄制者的勞動主要體現在技術方面，其目的是保證錄制的表演或其他聲音的高度保真。“單純憑技巧從事的智力活動只限于運用已經掌握的專門技術，所以它不屬于智力創造活動的范疇。”[8]這類行為應當認定為復制。但如果按照一定的意圖選取聲源，并對該聲源進行編排、剪輯，形成一個體現一定思想的制品，那么錄音制品制作者，與普通的操作人員不同，其統籌協調著錄音工作的各個環節，在錄音制品中集中體現出錄音制品制作者的思想，這是錄音制品制作者享有鄰接權的根源。
此外，我國著作權法中還存在的錄像制品制作者，一直以來都是和錄音制品制作者相提并論。在我國電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品是著作權的對象，而錄像制品則是鄰接權的對象。通常而言，錄像制品在制作程序上相對簡單，在財力、物力的投入方面相對較少，但行為的過程不應是認定作品考慮的因素。錄像行為如果僅對現場實況不加任何設計的機械錄制和簡單記錄，這種行為就是復制，錄像制品的制作者不應享有著作權法意義上的權利。如果錄像制品在制作過程中體現出一定程度的獨創性，則這種獨創性與電影作品以及類似攝制電影的方法制作的作品中體現的獨創性沒有質的區別。因而我國鄰接權中規定“錄像制品制作者權”是多余了。[12]
(三) 廣播組織權
目前廣播組織因播送節目而對節目所依存的信號享有鄰接權幾乎成為共識，事實上，對于廣播組織為何享有鄰接權仍存在爭議。多數人在探討廣播組織權的時候，往往言及廣播組織播放節目的投資巨大，海盜行為盜取信號致使廣播組織損失慘重——廣播組織的利益有保護的必要。然而利益的保護方式是多樣的，廣播組織卻要在著作權體系下獲得權利保護，那么一定要在著作權體系下尋求到正當的依據。
在傳播學看來，廣播組織并不是簡單地播放信號，它們是大眾媒體的組成部分。大眾傳媒的新聞或信息的生產與傳播并不具有純粹的“客觀中立性”，而是依據傳媒的一定立場、方針和價值標準所進行的一種有目的的取舍選擇和加工活動。[13]廣播組織正是利用傳播媒介將這種立場、方針和價值標準融入對節目的編排、設計中表達出來，編排中體現著傳播媒體的意志，其中的獨創性不容忽視。這正是廣播組織獲得鄰接權保護的根源。
廣播組織播放的節目可以分為三類，第一類是由廣播組織自己投資制作的節目，這類節目是根據廣播組織的意志而制作，廣播組織可視為著作權人對節目享有著作權; 第二類是廣播組織依據著作權人的授權進行播放的作品，對享有著作權的作品的單純播放行為應視為對該作品的公開傳播行為，此時廣播組織享有的是基于合同的相對權，其內容與著作權人協商確定，可以是專有播放的權利，也可以是非排他性的播放權利，卻不享有鄰接權意義上的權利; 第三類節目是由廣播組織播放的不構成作品的節目，如體育比賽的直播、突發事件以及有重大影響的事件的直播，這類節目中體現出廣播組織對所直播事件具體細節的選擇和編排。為了達到好的傳播效果，廣播組織從主題、創意和表現形式等方面進行總體編排、配置。對于這類節目，廣播組織依據傳媒的一定立場、方針和價值標準所進行的一種有目的的取舍選擇和加工后，對其整套播出節目的編排和選擇所享有的權利應是鄰接權。
傳統觀點認為，權利對象獨創性的有無是造成鄰接權與著作權區分的原因。但是經過上文的分析，傳統鄰接權主體的行為結果，可能是具有獨創性的，也可能不具備獨創性。對于傳統鄰接權與著作權的對象而言，謂二者對象的獨創性程度一定高或者一定低都不準確，獨創性程度的判斷本身即帶有較強的主觀性和不確定性。
四、結語
薩維尼認為，法學的體系化本質在于“對內在關聯或親和性進行認識和描述，由此將個別的法律概念和法律規定形成一個大的統一體。”[1]7這首先要求體系的無矛盾。同時，體系要具有抽象性，需要將概念劃分為種概念和屬概念，以體現法的內容整體，而非個別內容的匯編。[14]法律以保護利益為根本目的，鄰接權固然是利益保護的工具，但是利益的保護要有正當的基礎，權利的設置一定是立足于本體系權利設定的原則。在著作權法律關系中涉及作者、使用者、傳播者以及其他在版權產業中的投資者，如何協調他們之間的利益關系，需要對主體間權利的享有進行區分。在體系化思維的前提下，鄰接權概念與著作權概念不應存在著矛盾，這也可避免利益集團打著保護利益的旗幟躋身著作權體系，從而導致權利范圍的無限擴張，損害公共利益。著作權法中對鄰接權的設權保護模式更意味著鄰接權的設置應當符合著作權法的基本原則，如果僅保護與著作權有關的權利人的利益，即采用與著作權同樣的設權保護模式在邏輯上無法說通，更無法解釋鄰接權制度的繁衍擴張。鄰接權權利對象的獨創性本質在剝除一層層利益包裹的外衣之后得以顯現，于是，作者和傳播者因為其表達中的獨創性找到了權利的歸屬。沒有作出獨創性表達的傳播者不應享有鄰接權，那么不具有獨創性的對象闖入鄰接權對象范疇內則是利益衡量的結果。公平原則的缺位給鄰接權人帶來的或可能帶來的不公正待遇，使鄰接權人付出和其所期待的回報之間出現了嚴重扭曲的失衡。
“法的體系化程度越高、呈現的邏輯自足性越強，其說服力也就越強。”[2]162面對后現代主義對作者概念的解構以及網絡技術發展帶來的對著作權制度本身的質疑，我國第三次著作權法的修改工作已經啟動，體系內各種概念與原則的協調一致，必將會強化著作權制度自身的正當性與穩定性。
注釋:
[1]朱虎． 法律關系與私法體系——以薩維尼為中心的研究[M]． 北京: 中國法制出版社，2010．
[2]李琛． 論知識產權法的體系化[M]． 北京: 北京大學出版社，2005．
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