[ 戴孟勇 ]——(2012-8-23) / 已閱13344次
內容提要: 民法通則司法解釋規定的原共同共有人優先購買權，產生于共同共有財產分割后，須經公示才能具有對抗第三人的效力。合伙共有財產性質上不屬于共同共有，故其分割后不應適用原共同共有人優先購買權制度。在原共同共有人優先購買權與房屋承租人優先購買權發生競合時，應根據兩者有無對抗效力以及各自的立法目的，來決定何者應優先實現�，F行法規定的原共同共有人優先購買權制度，既缺乏正當的社會政策目標，又嚴重損害出賣人的利益，應當予以廢止。
《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第92條規定：“共同共有財產分割后，一個或者數個原共有人出賣自己分得的財產時，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持。”這種原共同共有人對其他原共同共有人分得的財產享有的優先購買權，明顯不同于我國《民法通則》第78條第3款和《物權法》第101條規定的按份共有人對其他按份共有人的共有份額享有的優先購買權（以下稱按份共有人優先購買權），筆者稱之為原共同共有人優先購買權。
從立法史來看，無論是1954年至1957年的第一次民法起草工作，還是1979年至1982年的第三次民法起草工作，都僅僅在民法典所有權篇（編）的“共有”部分規定了按份共有人優先購買權，而無關于原共同共有人優先購買權的條文。在1962年至1964年進行的第二次民法起草工作中，連按份共有人優先購買權都沒有規定�！睹穹ㄍ▌t》及其之前的法律、法規，亦未規定原共同共有人優先購買權。實際上，原共同共有人優先購買權系《民法通則意見》第92條所獨創，在其他大陸法系民法中難覓蹤影。不知是因為該制度未被域外立法所承認，還是因其在我國實踐中較少適用，到目前為止，學界尚無專文探討此一制度。雖然《物權法》沒有規定該制度，未來的民法典也很可能不采納該制度，但在《民法通則意見》第92條被廢止之前，仍有必要探討該制度的法律特征、制度構成、權利行使規則等基本問題。只有在了解其基本原理之后，才能正確地討論其存廢問題。有鑒于此，本文擬就原共同共有人優先購買權涉及的一些特殊問題以及該制度的存廢，分別從解釋論和立法論的角度作一探析。
一、原共同共有人優先購買權的法律特征
《民法通則意見》第92條規定的原共同共有人優先購買權，除具有實現上的不確定性、手段性、附從性等優先購買權的一般特征外，[1]與按份共有人優先購買權相比，[2]還表現出其他一些法律特征。
第一，原共同共有人優先購買權產生于共同共有財產分割后，與共同共有關系密切相關。有學者稱其為“共同共有中的優先購買權”[3]或“共同共有人的優先受讓權”，[4]其實并不準確，因為該權利并非產生于共同共有關系存續期間，也不歸共同共有人享有，而是在共同共有關系消滅后才有可能出現。此所謂共同共有財產的分割，是指對共同共有財產進行實物分割，而非指對各共同共有人的財產份額進行抽象分割，[5]也不包括對共同共有財產進行變價分割或者采取作價補償分割的方式將共有財產轉歸一人所有的情形。[6]在按份共有財產分割后，原按份共有人就其他共有人分得的財產，雖可通過約定而取得優先購買權，但并不存在法定的優先購買權。
有學者認為：“在分割共有財產時，某一或某幾個共有人要求繼續占有和使用其分得的共有財產的某一部分，而另一個或另一些共有人則希望將其分得的共有財產的份額予以出售。在此情況下，其他共有人應當享有優先購買權�！薄霸诜指罟灿胸敭a的時候，由原共有人享有優先購買權可以減少交易費用�！盵7]這種觀點似乎認為原共同共有人優先購買權發生于分割共同共有財產之時，且未將其發生限定于“出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用”的情形，明顯不符合《民法通則意見》第92條的規定，難謂妥當。
第二，原共同共有人優先購買權制度旨在恢復原共同共有財產之間因家庭生活等共同關系而形成的特別結合關系，一定程度上有利于提高物的利用效率。有學者認為，《民法通則意見》第92條規定的目的，“是為了更有利于物的共同管理、使用、維修以及避免損害共有物和各種糾紛而做出的”。[8]不過，應看到的是，通過原共同共有人優先購買權的行使，讓原本“屬于一個整體或者配套使用”的財產重新結合在一起，雖可能提高物的利用效率，但未必有助于減少糾紛，實踐中反倒會因該權利的行使而引發新的糾紛。況且，如果僅從效率的角度看待此一規定，則顯然無法解釋如下疑問：為何在按份共有財產分割后，原按份共有人“出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用”時，立法者卻不賦予其他原按份共有人以優先購買權呢？
有學者指出，共同共有人之間存在著人的結合關系，而按份共有人之間則不存在這種關系。[9]筆者認為，共同共有與按份共有之間的這種差別，有助于解釋《民法通則意見》第92條的立法目的。在筆者看來，該條之所以僅規定原共同共有人的優先購買權，而不承認原按份共有人對其他共有人分得的財產也享有優先購買權，系因其立法目的旨在恢復原共同共有財產之間因家庭生活等共同關系而形成的特別結合關系，例如使原共同共有人之間因分家析產而被分割的房屋及宅基地恢復到被分割之前的完整狀態。當然，由此也許會帶來提高物的利用效率的附隨作用。至于在按份共有財產中，因通常不存在基于家庭生活等共同關系而形成的特別結合關系，故在按份共有財產分割后，立法者并未賦予原按份共有人以優先購買權。
第三，與按份共有人優先購買權無需公示就具有對抗第三人的效力不同，原共同共有人優先購買權須經公示，才能具有對抗第三人的效力。原因在于，在通常情況下，當出賣人與買受人訂立買賣合同時，出賣人出賣的財產究系其原始取得還是繼受取得，是其從按份共有財產中分得還是從共同共有財產中分得，買受人既無必要詳究，也未必能夠查清。即便買受人知道出賣人出賣的財產系從原共同共有財產分割而來，對于該財產是否“與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用”，也不是買受人訂立合同時應當知道且能夠查明的事項。如果強令買受人在訂立合同前查清這些事項，就會過分加重買受人的負擔，阻礙交易的正常開展。因此，為保護交易安全，解釋上應當認為，原共同共有人優先購買權須經登記等公示方法予以公示后，才具有對抗第三人的效力。
二、原共同共有人優先購買權的特殊制度構成
原共同共有人優先購買權不但要具備優先購買權制度的一般構成要素，例如須義務人出賣標的物、權利人以同等條件表示購買等，根據《民法通則意見》第92條的規定，它在制度構成上還具有其他一些特殊之處。
第一，出賣人出賣的財產必須是其從原共同共有財產中直接分得的財產。如果出賣人出賣的財產是其通過別的途徑取得的財產，而非從原共同共有財產中直接分得的財產，那么即便該財產是其從另一原共同共有人處受讓而來，其他原共同共有人也不得主張優先購買權。另外，當共同共有財產因種種原因而轉化為按份共有財產時，即應依按份共有關系處理，共同共有人轉化為按份共有人。此后，在按份共有人出賣其共有份額時，其他共有人自得依《物權法》第101條的規定行使按份共有人優先購買權；但在按份共有財產分割后，原按份共有人出賣其分得的財產時，其他原共有人即無權主張《民法通則意見》第92條規定的原共同共有人優先購買權。
第二，出賣人出賣的財產須與其他原共同共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用。這就要求其他原共同共有人行使優先購買權時，必須現實地擁有其從共同共有財產中分得的財產；如果其分得的財產已因出賣等原因不復存在，即無從主張優先購買權。至于兩項財產是否“屬于一個整體或者配套使用”，則應由其他原共同共有人負舉證責任。在這種情況下，由其他原共同共有人對出賣的財產行使優先購買權，可以使本屬于一個整體或者配套使用的財產恢復到原來的結合狀態，故在一定程度上有利于發揮財產的效用。在理論和實務中，如果當事人因分家析產、分割遺產或者分割其他財產，將原本連成一體的房屋及院落予以分割，則各方分得的財產往往容易被認定為“屬于一個整體或者配套使用”。例如，對于一個孫姓三兄弟因分家析產而各自取得9間房屋中的3間的案件，王利明教授認為，“盡管9間房屋已經分割，為三兄弟分別所有，但是房屋在結構上仍然為一整體，各個共有墻也沒有嚴格地確定為哪一家所有”，故根據《民法通則意見》第92條的規定，當哥哥出賣其分得的3間房屋時，其兩個弟弟可主張優先購買權。[10]崔建遠教授在討論《民法通則意見》第92條的規定時也曾舉例說：一棟三間一體的住房，被兄弟二人分割，每人一間半。當哥哥出賣歸其所有的一間半住房時，弟弟對該房屋享有原共同共有人的優先購買權。[11]司法實踐中的做法與學者的上述見解大致相同。[12]
第三，原共同共有人優先購買權的權利人和義務人必須都是原共同共有人。具體言之：一方面，已通過繼承、贈與或者買賣等方式合法地從原共同共有人處受讓其分得財產的受讓人，將受讓的財產再行出賣時，因出賣人已非原共同共有人，故其他原共同共有人不得主張優先購買權。另一方面，從原共同共有人處依法受讓其分得財產的受讓人，在其他原共同共有人出賣其分得的財產時，即便該財產與受讓人所受讓的財產原本“屬于一個整體或者配套使用”，因受讓人并不具備原共同共有人的身份，故亦不得對出賣人主張優先購買權。在司法實踐中，有的法院就是如此處理的，[13]筆者贊同這種做法。
三、原共同共有人優先購買權的行使規則
雖然《民法通則意見》第92條并未規定原共同共有人出賣其分得的財產時負有通知義務，但因其他原共同共有人行使優先購買權的結果，很可能導致出賣人陷入一物二賣的窘境，故為保護自己的利益，出賣人在出賣其分得的財產時，最好提前合理期限通知其他原共同共有人，并取得其他原共同共有人作出的放棄行使優先購買權的書面聲明。在出賣人與第三人訂立買賣合同后，為便于其他原共同共有人行使優先購買權，實現《民法通則意見》第92條的立法目的，依據誠實信用原則，并參照《合同法》第60條第2款關于“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”的規定，解釋上應當認為，出賣人有義務將出賣價格、買受人等具體交易情況通知其他原共同共有人。出賣人履行通知義務后，其他原共同共有人在收到通知后的15日內未明確表示購買的，視為放棄行使優先購買權。[14]出賣人未履行通知義務的，其他原共同共有人應當在知道或者應當知道出賣事實之日起1年內行使優先購買權。[15]
在原共同共有人優先購買權未采用登記等方法予以公示的情況下，因其不具有對抗第三人的效力，故在第三人與出賣人依法訂立買賣合同后，已完成動產交付或者不動產登記手續的，應由第三人取得該財產的所有權。于此情形，因第三人與出賣人訂立的買賣合同合法有效，故第三人取得并保有所有權的依據，并非《物權法》第106條規定的善意取得制度，而是因原共同共有人優先購買權不具有對抗第三人的效力所致。反之，第三人在與出賣人訂立買賣合同后，若尚未完成動產交付或者不動產登記手續，那么在其他原共同共有人行使優先購買權時，就會在出賣人與第三人、優先購買權人之間成立雙重買賣關系。于此情形，該優先購買權并無對抗第三人的效力，故應按照有關雙重買賣的一般規則處理：由先辦理交付或者登記手續的買方取得被轉讓財產的所有權；另一個買方只能追究出賣人不能履行的違約責任。在第三人和優先購買權人均主張取得被轉讓財產的所有權時，為貫徹《民法通則意見》第92條的立法目的，法院可考慮判由優先購買權人優先取得該所有權。在司法實踐中，有的法院不考慮原共同共有人的優先購買權有無對抗效力，就以該優先購買權受到侵犯為由，判決出賣人與買受人訂立的房屋買賣合同無效，并撤銷房屋登記機關向買受人核發房屋所有權證的具體行政行為，[16]導致買受人受到法律保護的程度還不如善意取得制度中的第三人，顯然不妥。
此外應注意的是，與按份共有人優先購買權受共有關系存續期間的限制、房屋承租人優先購買權受租賃期間的限制不同，原共同共有人優先購買權因產生于共同共有財產分割之后，故從理論上說其存續期間并無限制。然而，正如有學者所批評的那樣，在共同共有財產已分割多年的情況下，該制度使原共同共有人出賣其分得財產的行為仍要受到其他原共同共有人的掣肘，未免有失公允。[17]在司法實踐中，就曾發生過原共同共有的房產被分割9年后，法院仍然保護原共同共有人優先購買權的情況。[18]為避免該優先購買權無限期地存續，在解釋上可以考慮援引誠實信用原則，并類推適用《合同法》第75條第2句為債權人撤銷權規定的5年最長除斥期間，認定在共同共有財產分割完畢5年以后，原共同共有人出賣其分得的財產的，其他原共同共有人不得再主張優先購買權。從立法論的角度而言，未來的立法如繼續采納該制度，應明確將原共同共有人的優先購買權限定在共同共有財產分割完畢后的一定年限內。
四、合伙共有財產的性質與原共同共有人優先購買權
在司法實踐中，有一種觀點認為，合伙人退伙后，向第三人轉讓其分得的合伙財產時，其他原合伙人根據《民法通則意見》第92條的規定，對于該合伙人轉讓的財產享有優先購買權。[19]這種做法顯然是以認定合伙共有財產屬于共同共有財產為前提的。問題是，能否將合伙共有財產解釋為共同共有呢？
在制定物權法的過程中，對于合伙財產究屬按份共有還是共同共有，存在著兩種相對立的觀點。一些學者認為合伙財產屬于按份共有，另一些學者和法院的同志則認為屬于共同共有。[20]《物權法》出臺之后，因其并未明確合伙財產的性質，故學界對此問題依然分歧嚴重。一派學者認為合伙財產屬于共同共有財產。[21]另一派學者不認為合伙財產屬于共同共有財產。[22]也有學者主張將合伙財產看作是混合的共有，也即由合伙人的出資直接形成的合伙財產屬于按份共有，而由合伙運營獲得的收益則屬共同共有。[23]還有觀點認為，合伙財產“是歸入按份共有，還是歸入共同共有，是一個值得研究的問題”。[24]
從比較法上來看，《德國民法典》第719條和我國臺灣地區“民法”第668條明確將合伙財產規定為共同共有�！兜聡穹ǖ洹返�719條第1款關于“合伙人中之一人不得處分其在合伙財產中的應有部分和在屬于合伙財產的各個標的中的應有部分；合伙人中之一人無權請求分割合伙財產”的規定，也確實符合共同共有的特征。但因我國現行法并無此類規定，故若認定合伙財產為共同共有，法律依據明顯不足。筆者認為，合伙財產究竟屬按份共有、共同共有、混合共有還是具有其他性質，一方面取決于法律及理論如何區分按份共有與共同共有，另一方面又要受制于通過現行法而形成的合伙財產本身的特性。如何解決這一問題，必須結合現行法對于共有以及合伙財產的相關規定來進行，而不能僅從理論上展開推演或者僅以域外的規定作為參照。
根據《物權法》的有關規定可知，按份共有與共同共有存在著如下區別：（1）共有人對共有物享有的權利是否區分份額不同。按份共有人依其份額對共有物享有所有權（第94條），共同共有人則不分份額地對共有物共同享有所有權（第94條）。由此決定，按份共有人可以轉讓其共有份額，且其他共有人對該份額享有優先購買權（第101條），而共同共有人卻無轉讓共有份額的余地。（2）對共有物的處分及重大修繕的程序要求不同。處分共有物以及對共有物作重大修繕的，除共有人之間另有約定外，在按份共有的情形，應當經占份額2/3以上的按份共有人同意；在共同共有的情形，則須經全體共同共有人一致同意（第97條）。（3）對共有物的管理費用以及其他負擔的承擔方式不同。對共有物的管理費用以及其他負擔，除共有人之間另有約定外，按份共有人按照其份額負擔，共同共有人則須共同負擔（第98條）。（4）共有人內部對因共有物而產生的債權債務的分配方式不同。對于因共有物而產生的債權債務，在共有人之間的內部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照其份額享有債權、承擔債務；償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權向其他共有人追償。與此不同，在共同共有關系中，各共同共有人須共同享有債權、承擔債務；某一共同共有人償還債務后，不存在向其他共有人追償的問題（第102條）。（5）對分割共有物的要求不同。除共有人另有約定外，按份共有人可以隨時請求分割共有物；共同共有人只能在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時，才可以請求分割共有物（第99條）。
以按份共有與共同共有的上述五個區別為標準，結合《合伙企業法》的相關規定，可以發現，在普通合伙企業中，合伙企業財產具有如下特征：（1）合伙人對合伙企業財產享有一定的份額，該財產份額可以依法轉讓（第22條）、出質（第25條）、抵債（第42條）；合伙人向非合伙人轉讓其財產份額的，除合伙協議另有約定外，其他合伙人享有優先購買權（第23條）。（2）在處分合伙企業的不動產、轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利時，除合伙協議另有約定外，應當經全體合伙人一致同意（第31條）；對于除此之外的其他合伙企業財產的處分，原則上須經半數以上的合伙人表決同意（第30條）。（3）對于合伙企業的利潤分配和虧損分擔，除合伙協議另有約定或者合伙人另行協商決定之外，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔（第33條）。（4）在債務承擔方面，對于合伙企業的債務，應先以合伙企業的全部財產進行清償（第38條）；合伙企業不能清償到期債務的，由合伙人承擔無限連帶責任（第39條）；合伙人對合伙企業債務的清償數額超過約定的或法定的虧損分擔比例的，有權向其他合伙人追償（第40條）。（5）關于合伙企業財產的分割問題，雖然合伙人在合伙企業清算前，原則上不得請求分割合伙企業的財產（第21條第1款），但在自愿退伙（第45條和第46條）、當然退伙（第48條）、除名退伙（第49條）以及合伙人死亡后其繼承人未能取得合伙人資格的情形（第50條），均應分割合伙企業財產，退還該合伙人的財產份額（第51條和第52條）。由上可見，在普通合伙企業中，合伙企業財產所具有的諸多特征，明顯更近于《物權法》規定的按份共有制度，而與共同共有迥然有別。至于在有限合伙企業中，因有限合伙人僅以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任（第2條第3款），可將其財產份額予以出質或者轉讓（第72條、第73條、第74條），合伙事務只能由普通合伙人執行（第67條、第68條），加之有限合伙企業及其合伙人原則上應適用《合伙企業法》第二章第一節至第五節關于普通合伙企業及其合伙人的規定（第60條），故有限合伙企業的財產在性質上與共同共有相距更遠。
當然，盡管合伙企業財產與共同共有差異明顯，而與按份共有十分相似，但并不意味著其性質上就屬于按份共有。應當看到，人們之所以討論合伙企業財產屬于按份共有還是共同共有，主要是為了解決合伙企業財產的法律適用問題。在我國，《合伙企業法》對于合伙企業財產的管理、處分、債權債務關系以及合伙人的財產份額等問題，已經設立了一整套不同于共有制度的獨特規則，且無可將其適用或準用共有制度的任何規定，因而《物權法》規定的共有制度，無論是按份共有還是共同共有，都既無必要也不可能適用于合伙企業財產及合伙人的財產份額。再爭論合伙企業財產屬于按份共有還是共同共有，不但缺乏實益，反倒容易引起法律適用的混亂。實際上，《合伙企業法》已承認合伙企業是一類獨立于合伙人之外的民事主體（第2條、第11條、第20條、第90條），合伙企業對其債務應先以其全部財產進行清償（第38條），并且合伙企業不能清償到期債務的，可以被依法宣告破產（第92條），導致合伙企業財產明顯脫離了物權法上共有財產的屬性，而類似于公司法人的獨立財產�？梢姡瑢⒑匣锲髽I財產界定為合伙企業的獨立財產，而非歸全體合伙人按份共有或共同共有，更符合我國目前的合伙企業立法。
在一般的合伙合同關系中，因不存在獨立于合伙人之外的合伙企業，故合伙財產只能歸全體合伙人共有�！睹穹ㄍ▌t》第32條規定：“合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。”“合伙經營積累的財產，歸合伙人共有�！边@表明一般合伙財產具有共有的屬性。根據《民法通則》及《民法通則意見》的有關規定可知，一般合伙財產具有如下特征。（1）合伙人對合伙財產享有一定的份額。合伙人應當對出資數額、盈余分配等事項訂立書面協議（《民法通則》第31條）。（2）合伙人對合伙經營的虧損及債務，對外應承擔連帶責任，對內應按照協議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協議未規定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償（《民法通則》第35條、《民法通則意見》第47條）。（3）合伙人退伙，除書面協議另有約定外，原則上應予準許，并對合伙財產進行分割（《民法通則意見》第52條、第54條）。（4）合伙終止時，對合伙財產的處理，如果既無書面協議又協商不成的，應按照出資額占全部合伙額多的合伙人的意見處理（《民法通則意見》第55條）。由此可見，一般合伙財產所具有的各種特征，較為符合按份共有的要求，而與共同共有差別明顯。因此，對于一般合伙財產，除合伙人約定為共同共有外，作為按份共有來處理會更合適。
在按份共有與共同共有的認定上，崔建遠教授曾指出：“共同共有制度對于各個共有人的限制較多，不利于共有法律關系的簡化，除非必要，不宜推定為共同共有�！盵25]《物權法》第103條也規定：“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有�！边@與《民法通則意見》第88條關于“對于共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有”的規定截然相反，體現了《物權法》對共同共有的發生原因所持的限制態度。具體到合伙企業以及一般的合伙合同來說，合伙人之間通常不具有家庭關系或者類似于家庭關系的社會關系，而主要是一種合伙經營的經濟結合關系，故除合伙合同另有約定外，并無必要將更接近按份共有的合伙（企業）財產解釋為共同共有。就現行法而言，既然無論是合伙企業財產還是一般合伙財產都不符合共同共有的特征，那么在此類財產分割后，自無適用《民法通則意見》第92條規定的余地。
五、原共同共有人與房屋承租人的優先購買權沖突
原共同共有人優先購買權的客體如果是租賃房屋，那么在出賣人將該房屋出賣給第三人時，就會在原共同共有人優先購買權與《合同法》第230條規定的房屋承租人優先購買權之間產生沖突。此時何者更為優先呢？筆者認為，在現行法及司法解釋缺乏明文規定的情況下，應根據兩個優先購買權有無對抗效力，必要時結合其立法目的，來綜合確定解決沖突的辦法。
首先，如果在兩個優先購買權之間，一個具有對抗效力，另一個缺乏對抗效力，則應由具有對抗效力者優先于不具有對抗效力者。例如，倘若房屋承租人優先購買權因房屋租賃合同依法辦理了登記備案手續而具有對抗效力，原共同共有人優先購買權因未辦理登記而缺乏對抗效力，那么房屋承租人就應優先于原共同共有人而行使優先購買權。
其次，如果兩個優先購買權都具有對抗效力，例如房屋承租人優先購買權因房屋租賃合同依法辦理了登記備案手續而取得對抗效力，原共同共有人優先購買權因辦理了登記而具有對抗效力，則可參照“先取得對抗效力的物權優先于后取得（或者未取得）對抗效力的物權”理論，[26]使先取得對抗效力的優先購買權優先于后取得對抗效力的優先購買權而行使。
最后，如果兩個優先購買權均無對抗效力，即應結合兩者的立法目的來確定解決辦法。就房屋承租人優先購買權而言，其立法目的既有減少交易成本、提高房屋利用效率的考慮，也有保護房屋承租人這一相對處于弱勢地位的社會群體的考慮。就原共同共有人優先購買權而言，其立法目的是要恢復原共同共有財產之間因家庭生活等共同關系而形成的特別結合關系，并在后果上有利于提高物的利用效率，而不存在保護弱者的問題。比較兩者的立法目的，為了貫徹保護弱者的立法政策，加之如下文所述，原共同共有人優先購買權制度既缺乏正當的社會政策目標，也不是實現其目標的最佳工具，所以在解釋上，應當使房屋承租人優先購買權優先于原共同共有人優先購買權而行使。
六、原共同共有人優先購買權制度的存廢
有學者認為，《民法通則》第78條在規定共有關系時，只賦予按份共有人以優先購買權，并未賦予共同共有人以優先購買權，共同共有人也談不上享有優先購買權的問題�！睹穹ㄍ▌t意見》第92條“把一個依法并不產生優先購買權而且已經消滅的共同共有關系作為主張優先購買權的依據，顯然是既缺乏立法依據，又有悖法理的”。[27]姑且不論司法解釋能否突破現行法的規定進行造法，[28]單就批評《民法通則意見》第92條“有悖法理”的觀點而言，其實并未切中要害。
從法制史和比較法來看，在我國古代法上，曾經存在有親族先買權和地鄰先買權。[29]《埃及民法典》第936條第5款規定，在特定的不動產相鄰關系中，鄰人對相鄰的他人土地享有優先購買權。[30]我國臺灣地區“農地重劃條例”第5條、第23條規定，在重劃區內的耕地出售時，毗連耕地的現耕所有權人享有優先購買權。這些例子表明，為了實現特定的社會政策目標，立法者可基于有關當事人之間的親屬關系或者不動產相鄰關系，承認其對被出賣的財產享有優先購買權。另外，在我國臺灣地區，依“土地法”第219條第4項的規定：“私有土地經依征收計劃使用后，經過都市計劃變更原使用目的，土地管理機關標售該土地時，應公告一個月，被征收之原土地所有權人或其繼承人有優先購買權。”我國臺灣地區“土地征收條例”第59條的規定與此相同。我國臺灣地區“促進產業升級條例”第26條第1項規定：“工業主管機關開發工業區時，得按開發工業區之目的及性質，核準被征收之原土地所有權人優先購買該工業區土地。但不包含社區用地。”為此我國臺灣地區還頒布了專門的“工業區被征收原土地所有權人優先購買工業區土地實施辦法”。這些做法進一步說明，即便當事人與被出賣的財產之間并無諸如共有、租賃、不動產相鄰等可以產生優先購買權的基礎法律關系，但為實現特定的社會政策目標，立法者仍可基于該當事人與被出賣的財產之間曾經存在過的法律關系，賦予其法定優先購買權。實際上，只要立法者追求的特定社會政策目標具有正當性，并且法定優先購買權制度是實現該目標的最佳工具，那么在立法中賦予特定當事人以優先購買權，就無所謂“有悖法理”的問題。因為“法理”畢竟是要為“制度”服務，并最終服務于立法目標的。
問題是，《民法通則意見》第92條的規定是否具有正當的社會政策目標，并且原共同共有人優先購買權制度是實現該目標的最佳工具呢？筆者持否定態度。
首先，該規定不具有正當的社會政策目標。如前所述，原共同共有人優先購買權制度的立法目的，主要是為了恢復原共同共有財產之間因家庭生活等共同關系而形成的特別結合關系。但應看到，共同共有財產的分割，往往是因“共有的基礎喪失”（《物權法》第99條）或者說共同關系的消滅而引起的。[31]在共同共有財產被分割的情況下，由于立法者通過共同共有制度所要維護的、存在于原共同共有人之間的家庭關系等人的結合關系不復存在，導致原共同共有財產之間因家庭生活等共同關系而形成的特別結合關系也隨之消滅。于此情形，即便原共同共有人之間還存在著其他身份上或者生活上的聯系，例如仍為兄弟關系或者仍在同一個或者相鄰的院落內居住，但因作為共同共有之基礎的共同關系已經喪失，故無必要再通過原共同共有人優先購買權制度來恢復原共同共有財產之間的特別結合關系。此正所謂“皮之不存，毛將焉附”�？梢姡睹穹ㄍ▌t意見》第92條實際上缺乏正當的社會政策目標。
其次，該規定不是實現其所追求的社會政策目標的最佳工具。根據我國的物權立法及理論，共同共有人在分割共同共有財產時，通常有實物分割、變價分割和作價補償三種方式可供選擇。[32]對于“屬于一個整體或者配套使用”的共同共有財產，如果進行實物分割會損害財產的整體效用或價值，當事人自可采用變價分割或作價補償的方式來分配該財產，或者在該財產上另行成立按份共有關系，以使原共同共有財產之間的特別結合關系得以維續�？梢�，即便承認《民法通則意見》第92條所追求的恢復原共同共有財產之間的特別結合關系的社會政策目標具有正當性，那么通過對共同共有財產進行變價分割或者作價補償等其他途徑也足以實現同一目標，原共同共有人優先購買權制度顯非實現該目標的最佳工具。[33]再者，如果各共同共有人不愿意進行變價分割或作價補償，而是執意采取實物分割的方式，將“屬于一個整體或者配套使用”的共同共有財產分割給不同的共有人，即足以表明各共同共有人無意維持共同共有財產之間的特別結合關系。在這種情況下，立法者再規定原共同共有人優先購買權制度，以求使已被當事人自愿放棄的原共同共有財產之間的特別結合關系得以恢復，顯然是畫蛇添足。
最后，該規定嚴重損害出賣人的利益。一般來說，在法定優先購買權制度中，優先購買權的權利人、義務人以及優先購買權的客體都應當是確定的，以便義務人出賣財產時能夠及時通知權利人行使優先購買權。然而，在《民法通則意見》第92條規定的原共同共有人優先購買權制度中，各原共同共有人分得的財產是否“屬于一個整體或者配套使用”，并無明確、具體、統一的判斷標準，而是要取決于發生糾紛后法院的個案認定。因此，當原共同共有人出賣其分得的財產時，未必知道自己分得的財產與其他原共同共有人分得的財產“屬于一個整體或者配套使用”，進而也未必知道其他原共同共有人對其出賣的財產享有優先購買權。如果出賣人因不知道這些情況而未能履行通知義務，致其在與第三人訂立買賣合同后又被其他原共同共有人行使優先購買權，則出賣人要么被迫陷入一物二賣的困境，要么與第三人簽訂的買賣合同被法院確認無效，[34]并向第三人承擔締約過失責任，結果必然是嚴重損害出賣人的利益。
綜上所述，《民法通則意見》第92條規定的原共同共有人優先購買權，既缺乏正當的社會政策目標，也不是實現其立法目標的最佳手段，在實務操作中易因缺乏明確的判斷標準而被濫用，進而產生損害出賣人的利益的惡果。雖然《物權法》沒有沿用這一制度，但因《民法通則意見》第92條尚未像第118條那樣被最高人民法院明文廢止，故在審判實踐中難免有法院繼續援用該規定判案。[35]從立法論的角度說，將來的相關立法或司法解釋應明確廢止此規定。在該制度被廢止前，法院于實務中解釋適用《民法通則意見》第92條時，應嚴格限定“出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用”的情形，以減少該規定所帶來的弊端。例如，倘若原共同共有人分割的房屋位于同一院落或者同一建筑物之中，并且出賣人分得的房屋已辦理獨立的房屋所有權證，那么法院就不應以其房屋與其他原共同共有人分得的房屋“屬于一個整體或者配套使用”為由，認定其他原共同共有人享有優先購買權，而應依照《物權法》關于建筑物區分所有權的規定、《城市房地產管理法》關于房地產轉讓的規定等加以處理。
注釋:
[1]參見戴孟勇：《先買權的若干理論問題》，《清華大學學報(哲學社會科學版)》2001年第1期。
[2]關于按份共有人優先購買權的法律特征，可參見戴孟勇：《按份共有人優先購買權若干爭議問題探析》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2011年第4期。
[3]房紹坤、于志宏：《優先購買權初探》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》1992年第1期。
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