[ 孔祥俊 ]——(2012-8-24) / 已閱5251次
伴隨著我國改革開放的匆匆腳步，商標法已頒布30周年了。30年來，人民法院在商標法實施中恪盡職守和不辱使命，能動司法和積極作為，通過依法裁判商標案件、及時明晰商標法律標準和總結提煉商標司法政策，不斷豐富商標法律內涵，不斷創新商標審判理論，不斷強化商標權益保護，成為我國商標法制建設的重要實踐者、推動者和見證者。人民法院在商標法施行中之所以能夠取得顯著成績，一個重要原因就是始終注意能動地和創造性地進行司法。
一、現實迫切需要能動性和創造性司法
商標法適用中，我們經常會遇到在法律條文中對號入座的難題。有些行為確有必要規制它，但似乎現行法律條文又難以對得上號，或者適用中存在缺陷和問題，于是有人不顧后果地機械適用，有人束手無策，有人抱怨法律不完善，有人疾呼要修法。其實，這些難題大多能夠通過挖掘現有法律資源、妥善地適用現有法律加以解決。只要我們解放思想，開動腦筋，善于運用經驗和方法，這些問題通常都能夠迎刃而解。此時，司法需要使出渾身解數，充分發揮能動性，司法也確實有相應的能力和資源把法律適用好。如卡多佐所說：“你可以用各種各樣的鐐銬和老虎鉗束縛法律的手腳。身懷絕技的法官總能出其不意地使它獲得自由。即便在以法典為基礎的法律體系中，情況也是一樣。在我們這樣的法律體系中，就更稀松平常。即便在一個以法典為主的體系中，也有許多東西是法律未規定的。法典僅僅是陳述一般性原則，填補空隙是法官的工作。這時，公正之法，即達成正義之法，是法官的指南。”借用這段話來說，司法雖受各種法律鐐銬和老虎鉗的束縛，但總能通過出其不意地用活法律規范，解決各種法律難題。
假如立法完美無缺，假如法律能夠為各類爭議提供準確無疑的答案，假如法律總能夠跟上時代發展的步伐，此時法律適用只是一個無需裁量的對號入座過程，法官只需要簡單地在既有法律之中尋求答案就可以了。但是，這顯然不是司法的真實圖景。法律不可能事無巨細和完美無缺，不可能隨時而變，法律之中無可避免地存在大量的裁量性規范，法律的適用在很大程度上是一種裁量甚至再創造的過程。卡多佐甚至說：“往往我們制定出來的法律墨跡未干的時候，一系列新的事實、新的復雜事件所施加給我們的力量就已經出現，要求我們審慎考慮，作出某些限制性規定，甚至有可能需要我們推倒已有的規定重新來過。”這本身是立法的無奈，更多的是客觀上的有所不能，無論立法機關如何努力，均只能改善而無法完全改變這種局面。這種局面恰恰造就了立法與司法不可避免的權力分工，造就了立法與司法履職特點的差異。司法恰恰要接過立法的接力棒，既忠實地將法律付諸實施，又不是簡單地將法律對號入座式地付諸實施和機械司法，而常常是裁量性、創造性和與時俱進性地付諸實施。商標法在施行中之所以需要不斷地作出細化和解釋，需要不斷地澄清法律含義，需要為應對新情況新問題而不斷地賦予既有規定新的含義，需要不斷地檢討現有的做法，這些均是司法的這些屬性所必然要求的。尤其是，諸如不良影響、不正當手段搶注等彈性較大的裁量性條款更是經常被拿來應對和解決各種新難問題。
例如，對于在相同或者類似商品以外大批量注冊與他人知名度較高或者獨創性較強的在先注冊商標相同的商標，明顯沒有實際使用意圖甚至在注冊后即待價而沽，近來法院已不再簡單地走商標權相對性的那一條路，而另辟蹊徑，援引商標法有關申請注冊商標要有實際使用意圖（第四條含有此項意圖）及擾亂商標注冊秩序（第四十一條第一款）的有關規定，進行遏制。因為，我們首先可以清楚地判斷，這些行為顯然具有不誠信、不正當和危害性，也是在鉆法律的空子，簡單地拘泥于除馳名商標外不能跨類別保護注冊商標的制度，一條道走到黑，就無法有效遏制此類行為，但又不能公然突破法律，所以要在其他裁量性規范中尋求依據。在這種情況下，我們油然而生的思路是，既然面對的行為具有明顯的不正當性，商標法又有那么多彈性條款，總能找到一些規定對付它，總有一條規定適合它，無非是要求我們精心尋找和打破思維定式，不斷地調適法律的適用。誠如卡多佐所說：“邏輯的指導道路并非一片坦途。如果將一個原則或先例推到其邏輯極致的時候，也許會指向某個結論。而另一個原則或先例遵循類似的邏輯，則可能會得出另外一個具有同樣確定性的結論。在二者的沖突里，我們必須從中選擇其一，當然我們也可以開辟第三條道路，這第三條道路要么是前二者合力的結果，要么是取兩個端點的中間點。”“在案件的裁判過程中，會有許多類推和先例及其背后的原則出現，逼迫你對它們做出選擇，但只有真正代表了最根本、最廣泛的社會利益的原則才能勝出，成為最終決定裁判結果的原則。”“歷史或者習慣、社會效益或無法讓你抗拒的正義情感，有時候或許滲透在法律的精神當中，它會讓法官產生某種半直覺性的領悟，以祛除選擇中的焦慮不安而堅定地向某個方向行進。”在現實逼迫我們有效應對時，我們總能在現有規定基礎上找到新出路，我們不應作繭自縛，更不會束手無策，辦法總比問題多。
二、用足用活現有法律資源
有效解決這些法律適用難題，首先需要我們多角度、全方位地運用好現有法律適用資源，用好各種法律解釋和適用方法。誠如卡多佐所說：“法律自有一針見血的直覺，緊張、靈光閃現的一刻。我們將原則、先例、類推，有時甚至是想象都收羅起來，適時地運用它們，以產生圓滿達致法律目標的活力。我們的權杖一旦觸及神通，決不會一無所獲。”“法律工作者們會驚奇地發現：法律武器庫中十八般兵器，樣樣俱全。即使他身入困境，只要慧眼獨具，就可運用諸多原則、判例和類推來達到正義的目的。”法律適用的資源是豐富的，既有法條靈活彈性的廣闊適用余地，又有法條之外的背景和基礎資源。真可謂，“法律大廈中的材料具有如此多種的能力，可以根據正義的不同形式進行組合和重組。理由不難發現。”這些法律資源在法律適用中均發揮重要作用。即便有時僅僅從法條本身來看，法條似乎對于一些問題的解決已山窮水盡和無能為力，但與其他資源結合起來，往往會柳暗花明和別有洞天，開辟出另一片法律適用的余地。恰當地運用我們的法律原則和規則，運用我們的法律經驗和方法，我們總能夠恰如其分地破解法律適用難題。
用足用活現有法律資源，要求我們思想不能僵化，方法要有靈活性。只要我們把握好價值取向，把握好法律精神，運用好法律概念，不固守已經形成的法律標準，不凝固僵化地固守法律概念的含義，不墨守成規，堅持在實踐中發展、完善和豐富法律標準與法律概念，就能夠把法律用足用活。“概念只要適得其所，就是有用的，實際也是必需的。”“法律概念應從屬于正義與便利。”甚至，實踐上的便利比理論上的周密思慮更有利于解決問題。在商標法適用實踐中，確實存在機械僵化、抱殘守缺等現象。如卡多佐所說：“很多不公都源自概念上的專制。當人們將概念視為真實的存在，魯莽地運用它們而無視邏輯對結果的限制時，它們與其說是人們的工具，毋寧是專橫的主人。”
例如，商標法第三十一條規定的“在先權利”，實踐中有人將其作狹隘的理解，如理解為包括商號權、版權等少數幾種權利，不包括在先注冊商標權，更不包括法律沒有特別規定的合法權益。實踐中諸如虛擬人物等之類的類似商品化權的那些權益，要么以無法律依據為由不予保護，要么給予一定程度的保護而又不敢名正言順地援引該規定。對此類權益不予保護明顯不公，躲躲閃閃地保護帶來的又是“忽冷忽熱、變化無常的行為”。據說，這種狹窄的理解是習慣上形成的觀念。但是，該條關于“在先權利”的規定畢竟是一種概括性規定，可以包括不特定范圍的合法權益，沒有必要限定其特定種類。為此，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第17條規定：“要正確理解和適用商標法第三十一條關于‘申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利’的概括性規定。人民法院審查判斷訴爭商標是否損害他人現有的在先權利時，對于商標法已有特別規定的在先權利，按照商標法的特別規定予以保護；商標法雖無特別規定，但根據民法通則和其他法律的規定屬于應予保護的合法權益的，應當根據該概括性規定給予保護。”這種在概念上的突破性理解，可以大大拓寬其適用視野。
在這種情況下，我們必須對不適當的概念及其界定進行適當的突破，迫切的生活需求也不能容忍我們抱殘守缺和墨守成規。“當某個概念將我們帶得太遠，或者超出了我們的接受能力，看哪，能為我們所用的其他概念正在門口守候呢。‘在規則的發展中，經常使用的吸收-排除過程，不可能止于對規則的第一次闡述，回來的判決中的表述將服從于那些無法預見的事實，這是我們法律體系的一個特殊優點。’”借用卡多佐的下面一段話，也有利于幫助我們理解：“取代這一古老規則沒有侵犯任何值得保護的利益，卻會使法律的發展跟上時代的發展。這種取代甚至不會引起我們的驚奇，因為早先的判例顯示了該規則的荒誕，并用謹慎的言辭預言，不久以后，它將作為值得尊敬卻已成昨日黃花的教條被體面地埋葬。”我們對于特定法律概念和法律標準的闡釋經常不是一步到位的，而是不斷調整和發展變化的。變化的指揮棒是實踐的需要，而不是法律適用者的任性。
當然，由于司法是一種將法律付諸實施的活動，司法本來就是在法律約束之下行動的，人們更多地將司法想象為有明確清晰的概念、規則和前提，因而法律適用是否僵化、是否機械等不好確定界限，不好判斷和把握。正如卡多佐所說：“人們渴望獲得機械的、形式的檢驗，我從未低估這種情感。在法律的某些領域，這些檢驗是有用的，也是可行的。抉擇的痛苦在于很難將這些領域與其他領域區別開來。我們必須忍受這種痛苦，方法的單一可能令我們撞到暗礁。變動，幾乎每時每刻都在發生，它是法律必須承受的禍因。我們只有理解了法律如何發展，才有希望去把握它。”我們確實很難劃分出確切的區分標準，但一般地說，只要法律適用的結果導致明顯不公平、與實際不符合或者很荒謬，就要考慮這種適用有問題，需要改弦更張、放棄或者改變原有的概念或者標準，賦予原來的概念或者法律標準新的含義，甚至創設新的概念和標準。
三、保持適當的與時俱進
商標法具有穩定性，不能隨時進行修改，更不會頻繁地進行頭痛醫頭腳痛醫腳式的修改。但是，這種形式上的穩定性并不意味著商標法的規范都是一潭死水，概念都是僵化的，標準都是凝固的，而事實上始終都在發生具體的實質性的變化，如具體適用中賦予法律概念和法律規則新的含義，根據現實生活的新需求不斷地調適法律的適用方向和標準。這就是法律適用中的與時俱進。誠如卡多佐所說：“影響可能來自新的事實，也可能因為對政策和正義的評價發生了變化，即同一事情有了另一種說法，因為對該事的現行看法至多只是一個事實，與其他任何事實都沒什么兩樣。哪些東西受了規范或者規范以后該如何，通常由當時的智慧來決定才好。”“起源從屬于目標，規則的和諧從屬于生活的和諧。”亦如迪克遜教授所說：“我們需要的不是專斷的自由裁量權，而是制造例外的規則——打破規則的規則，這樣的規則在法律中當然比比皆是。”在商標法適用的與時俱進中，我們確實不能無視起源，但更看重現實目標；我們看重法律適用的邏輯，但更看重法律適用是否符合實際，是否能夠經受住實際的檢驗；我們看重使法律適用保持穩定性的規則，但一旦規則存在問題，我們就必須制造例外，以例外來補充和完善規則。
商標法適用中的許多難題都是以與時俱進的態度解決的。我們曾根據實際情況的復雜性，賦予抽象的法律規范以豐富具體的內容；曾根據變化了的形勢和需求，適時調整法律適用標準，調適法律的具體適用，廢棄已不合時宜的標準；曾根據法律原則和精神，及時填補法律漏洞和空白。
（作者單位：最高人民法院民三庭）
