[ 張慶旭 ]——(2003-11-1) / 已閱32927次
建議將第二十二條第二款修改為：“對于預備犯，應當比照既遂犯從輕或減輕處罰，情節輕微的免除處罰。”
2、第六十七條：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”
這一條的立法目的是鼓勵犯罪分子在犯罪后能主動投案自首，以爭取從寬處理；同時，偵查機關也可以利用主動投案自首的犯罪分子去偵破案件。但是，由于“可以”一詞的使用，犯罪分子自動投案后能否得到政府的寬大處理就成了一個未知數，使犯罪分子在投案時仍然心有余悸，也造成我們這一良好的刑事政策未能充分發揮其應有的作用。
建議將第六十七條修改為：“對于自首的犯罪分子，應當從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。”
3、第三百八十三條第一款（一）、（二）項規定：“（一）個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。（二）個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。”
刑法第三百六十三條是我們打擊貪污行為的最銳利的武器。嚴厲懲處貪污一直是黨、政府和全國人民最強烈的呼聲，對貪污行為在量刑時“應當”并處沒收財產而非“可以”并處沒收財產，防止貪污者“坐牢一時，富貴一世”、“抓我一人，致富一家”。同時，第三百八十三條第一款（一）、（二）項規定中的兩個“可以并處沒收財產”在立法上也存在明顯的缺陷。第三百八十三條第一款第（二）項規定個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的， 情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產；但第三百八十三條第一款第（一）項規定中個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，這里，雖然也有無期徒刑的量刑，可是在財產刑上只是“可以”并處沒收財產而非并處沒收財產。從理論上講，造成了貪污多的所受到的處罰有可能輕于貪污少的現象。
因此，建議將第三百八十三條中的“可以并處沒收財產”去掉，規定凡犯有貪污罪的均并處沒收財產。
類似的條款還有：第三百九十條第一款、第二百七十一條第一款，處理的方法亦是將“可以并處沒收財產”中的“可以”去掉即可。
4、第四百四十九條規定：“在戰時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處”。
在該條中，首先是允許戴罪立功，當犯罪的軍人確有立功表現時，就應該撤銷原判決，對其以前的行為就“應當”不以犯罪論處而非“可以”。同時，在這一條中規定的戴罪立功的結果是“不以犯罪論處”，既然是不以犯罪論處，所撤銷的就不只是“原判刑罰”，而應當是“原刑事責任”或“原判決”。因為，撤銷原判刑罰，并不意味著撤銷原判決的有罪認定。也許有人會說，這里的“原判刑罰”就包括罪與罰，從理論上說，這種解釋或許有一定的道理，但從刑法中的現有規定來看，刑法條文中的“刑罰”，就僅指量刑而不包括定罪。
因此，建議將第四百四十九條修改為：“……犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，撤銷原判決，不以犯罪論處”。
（三）、“可以”與“有權”混淆
第九十八條規定：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。
為了更好的保護自訴案件的被害人，本條規定了當被害人因受強制、威嚇無法告訴的時候，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴，但是，“可以”一詞的使用使得人民檢察院和被害人的近親屬往往沒有告訴的意識，也成為他們拒絕告訴的擋箭牌。
因此，為強化人民檢察院和被害人的近親屬在特定條件下的告訴意識，建議將第九十八條修改為：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也有權告訴”。
三、刑事訴訟法中的“可以”考察及建議
刑事訴訟法中有132處使用了模糊判斷詞“可以”，占五類肯定判斷模式規范的31.13%；共涉及法律條文90條，占條文總數的40%；“可以”出現的頻度（使用的總數與條文總數之比）為0.60，即每10條條文中約出現6次，使得訴訟參與人如何行使自己的權利、如何保護自己的權利、司法實踐如何操作也變得不確定，甚至造成對刑事訴訟法的理解與應用的歧義。
為了便于考察刑事訴訟法中的“可以”，我們以刑事訴訟法（本部分內容中，如無特別指明，所引的法條均為刑事訴訟法法條）中“可以”所規定的權利（力）內容為標準，將其分為以下兩大類：
（一）、設定訴訟參與人的權利。
涉及此類的“可以”共有26條，我們又以“可以”所規定的權利的對象不同將其再分為兩種：第一種：通過“可以”賦予訴訟參與人在刑事訴訟過程中的訴訟權利，如，第九十六條：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審……”；第二種是通過“可以”賦予訴訟參與人在刑事訴訟中對某個問題所采取的方法，如，第八十五條： “報案、控告、舉報可以用書面或者口頭提出。”
對于第一種“可以”我們建議使用“有權”一詞來代替。一方面，這樣可以使訴訟參與人的權利更明確，也符合世界人權發展方向，又可以有效地避免專門機關對訴訟參與人的權利限制。如，第九十六條修改后為：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起， 有權聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師有權為其申請取保候審……”；另一方面，對于刑事訴訟的參與人來講，其權利的行使與放棄是自由的，這樣替換后不僅不違反原文的本意，更重要的是這樣替換后還更能反映立法者的意愿。因為，通常情況下，權利人對自己的權利的行使與放棄是自由的，人們只能消極地等待權利人的為或者不為，尤其當法律設定其“可以”為某種行為時，法律對權利人的行為指示傾向不明朗，法律的傾向性也就常常被忽略，而且權利人在與刑事訴訟中的國家權力進行交往時，其僅存的一點意識傾向亦被壓抑了，往往是法律上的“可為”變成實踐中消極的“不可為”，刑事訴訟權利主體對訴訟權利的消極行為，不能不說其有悖于關于“可以”立法的初衷。
對于第二種“可以”，作為一種方法的選擇，建議保留。
（二）、設定專門機關的權力
涉及規定專門機關權力的“可以”有 70條，根據所涉及的范圍不同，我們把其也分為兩類：
第一類是規定專門機關權力的“可以”的內容不直接涉及訴訟參與人，如，第二十三條：“……下級人民法院認為案情重大、復雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判”。在這一類中我們又把它進一步分為兩種：一是“可以”規定的內容僅涉及一個專門機關在刑事訴訟中對某個問題的選擇方法，不涉及其他的專門機關，如，第一百零八條：“為了查明案情，在必要的時候，經公安局長批準，可以進行偵查實驗”。對于這里的“可以”僅涉及的是方法，且與其他專門機關和訴訟參與人沒有直接的關系，如何去為這個“可以”之行為，全憑該機關自己選擇，所以，此種“可以”可以維持不變。另一種是“可以”規定的內容直接涉及到兩個或兩個以上的專門機關，如，第一百零七條：“人民檢察院審查案件的時候，對公安機關的勘驗、檢查，認為需要復驗、復查時，可以要求公安機關復驗、復查，并且可以派檢察人員參加”。對于此種“可以”建議改為“有權”或者“應當”。使用，“有權” 或者“應當”代替“可以”之后，能使有權機關的權力意識更加明確，也能夠強化其自身責任。
第二類是規定專門機關權力“可以”的內容涉及訴訟參與人的個人權利與利益。如，第一百一十七條第一款：“人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款”。 在這一類中我們也把它進一步分為兩種：一是“可以”規定的內容與訴訟參與人有著密切的關系，而無論如何選擇“可以”的傾向，對案件的偵查、審查起訴、審理都沒有影響，如，第三十四條第一款：“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”，對這一類的可以，從保護人權，注重公民權利的角度出發，有必要將“可以”改為“應當”；另一種是“可以”規定的內容不僅與訴訟參與人的權利與利益有關，而且與案件的偵查、審查起訴、審理的進行也有直接的關系，如果過分強調對公民權利的保護，可能造成案件的偵查、審查起訴或者審理難以進行，或難以順利進行，如，第一百一十一條第二款：“在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查”，對于這些“可以”建議保留。
（三）“可以”被錯誤使用之處
除對“可以”進行上述的整體分類考察與建議之外，我們還注意到，刑事訴訟法中還存在邏輯上錯誤使用“可以”的情況需要進一步指出與更正。具體如下：
1、第四十六條：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”。
本條的本意是說，人民法院在審理案件時要重視證據，只要證據充分，也完全能對被告人定罪，其前段和后段是完全相對的兩層意思，從判斷詞的使用上講，前段和后段的判斷詞應當是互為補集，“不能（B）”對應的是“應當（b）”而不是“可以（E）”，如果這里使用“可以”以后，也就意味著沒有被告人供述，證據充分確實的，也可以不認定被告人有罪和處以刑罰，造成內容在前后邏輯上的矛盾。因此，建議將該處“可以”改為“應當”。
2、第六十五條：“公安機關對于被拘留的人，應當在拘留后的二十四小時以內進行訊問。在發現不應當拘留的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。對需要逮捕而證據還不充足的，可以取保候審或者監視居住”。
本條的后段“對于被拘留的人”已經認定為“需要逮捕”，只不過因“證據還不充足”，暫時還不能逮捕，對于這種“被拘留的人”顯然應當對其采取強制措施，如果逮捕的條件還不具備的話，就“應當”變更為其他強制措施，而不是“可以”。因此，建議將該處“可以”改為“應當”。
類似的問題還存在于第七十四條、第一百三十三條、第一百四十條第四款、第一百零七條。
4、第八十一條第二款：“收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時候，送達人可以邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況，把文件留在他的住處，在送達證上記明拒絕的事由、送達的日期，由送達人簽名，即認為已經送達”。
本條前段已經表明“收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章”時專門機關能夠采取留置送達的方式，那么，為防止專門機關濫用留置送達，專門機關在采取留置送達方式時，應當“邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況”，而不是“可以邀請”，建議將此處的“可以”改為“應當”。
5、第一百一十條：“任何單位和個人，有義務按照人民檢察院和公安機關的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料”。
本條將帶有傾向性的“可以”與完全中性的“可能”混淆了，從本條上下文的邏輯來看，該處使用“可能”比使用 “可以”更恰當。
6、、第一百二十四條：“對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月。案情復雜、期限屆滿不能終結的案件，可以經上一級人民檢察院批準延長一個月”。
對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月。案情復雜、期限屆滿不能終結的案件如果需要繼續羈押的，“應當經過”上級檢察院的批準，而不是“可以經過”，否則，專門機關就有可能濫用“可以”而不去申請批準。本條實質上是錯誤地把“可以”的位置提前了，“可以”恰當的位置應在“延長”之前。建議將第一百二十四條修改為：“對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月。案情復雜、期限屆滿不能終結的案件，經上一級人民檢察院批準，可以延長一個月”。
[注釋]：
[1]、舒國瀅《在法律的邊緣》[M]，北京，中國法制出版社，第16—17頁。
[2]、參見《現代漢語辭典》[M]，北京，商務印書館，1996，第714頁[可以]詞條。
（英文翻譯附后）
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