[ 許德風 ]——(2012-8-30) / 已閱16294次
內容提要: 因產生的基礎不同，債權的破產取回主要有三大類型。其一是直接基于債權的歸屬性，在具有類似于保管關系情形時確立的取回權；其二是在破產債務人具有為他人利益而行為的營業外觀時所確立的委托人取回權；其三是在債權滿足特定條件時，基于公平考量及債權與原所有權的關聯而確立的取回權。債權破產取回制度突出反映了破產法既尊重破產法外的實體規范又尊重實質公平的特征，一方面指示了物權與債權之間的交集地帶；另一方面也體現了破產法以債務人之一般債權人的合理期待為依據，公平分配破產風險的特殊考量。
取回權是所有人或其他權利人不受破產程序約束，向破產管理人或破產債務人請求返還其“不屬于債務人的財產”的權利。我國《企業破產法》第38條、第39條、第76條對此予以規定。[1]在性質上，取回權并非破產法新創設的一項獨立“權利”，而只是破產法對實體法上已有財產權利的承認與保護，是權利人基于物權等基礎性權利主張有關財產不屬于債務人，進而請求返還的“權能”。對于取回權的性質，理論上常見的誤解是認為其是所有權的權能，其他權利通常不足以成為主張“取回”的基礎。[2]對此，我國雖有研究提及非以所有權為基礎的取回權，但深人的研究尚不多見。[3]而實踐中以債權為基礎的取回權是廣泛存在的。若回歸到價值基礎層面，可以說債權的取回深刻反映了取回權制度背后“不得將他人財產據為己有”的樸素公平觀念，即債務人不得擅自動用他人財產為自己償債，債權人也不應將債務人占有財產的表象等同于該財產歸其所有，進而將其作為破產財產。在這一觀念下，取回權成立的終極性依據在于經濟、道德以及社會一般觀念層面權利的實際歸屬，因此，其“權源”并不局限于民法上的“物權”。本文以債權的破產取回為主題展開分析，并在此基礎上深人探討取回權制度的價值依據、現有規范的解釋及未來可能需要的進一步改進。
一、基于債權的歸屬性特征而成立的債權破產取回
債權可以取回的觀點看似是很難成立的：債權具有相對性，其實現取決于債務人的意志及行為，若允許債權的“取回”，豈不是違反了破產中的“債權平等原則”？欲澄清這一疑問，必須對債權的本質進行考察。的確，債權是相對權，但無可否認的是，債權本身仍不失為一項獨立的權利，而既然是權利，就有歸屬與救濟的問題。債權同樣可成為侵權的客體就是例證。與此相適應，取回權所關注的焦點，恰恰是權利的歸屬而非權利的實現或請求的對象問題。換言之，若某一權利人雖并非債之關系中名義上的債權人，不能直接基于該債之關系行使債權請求權，但若能夠在歸屬意義上成為該債權的“所有者”，就有可能針對名義上雖是“債權人”但實質上只是債權“保管人”的破產債務人行使取回權。
與有體物有本質差異的債權如何能夠為他人“所有”或“保管”？實際上，就像債權可以成為質押的標的一樣，其成為所有或保管的標的也不難理解。例如，若陳述說“甲是A債券（B票據）的所有人或保管人”，通常就不會引起質疑。而既然證券化的債權可以被“所有”或“保管”，為何未被證券化的債權就不能被“所有”或“保管”呢？較有說服力的回答，或許是雖然債權亦可被“所有”或“保管”，但鑒于債權本身的特點，此種所有或保管只能通過債權讓與的方式完成，而在債權讓與后，“所有人”或“保管人”就成了至少是名義上的債權人，因此并不適宜再用“所有”或“保管”的表達加以描述。
在債的實際所有人與債權人相重合時，以“債權人”這一概念統一地加以描述的確是沒有問題的，但就像物脫離其所有人的占有一樣，在債的實際所有者與債權人相分離時，若不引人債的歸屬的概念，將很難闡明其中所包含的法律關系。當然，鑒于物權法上的“物”須滿足特殊的要求（有體物），本文將避免使用“債的所有人”這一說法，而是使用“債的所有者”描述債的歸屬關系，以示區分。但無論怎樣，就像債權可以成為物權的標的一樣（如債權質押），在一定情況下，債權可成為破產取回的客體并無理論上的障礙，也不構成對既有體系的根本性違反。[4]
具體而言，至少在以下幾種情形下，債權的實際歸屬與其名義歸屬是相分離的，破產法在處置時應充分考慮此種分離的背后原因，尊重債權的實際歸屬：（1）在債權讓與情形下，若尚未通知債務人但出讓人與受讓人達成了讓與合意，則在債權人（出讓人）破產時，受讓人可通過行使取回權阻止破產管理人收取債權；在破產管理人已收取債權后，可就所收取的標的行使代償取回權。[5]（2）在為債權收取方便而讓與債權的委托保理中，[6]通說認為受托人已收取的資金及已轉讓但尚未收取的債權的最終權利人是委托人，因此若保理人破產，委托人享有取回權。[7]（3）在承認“債權讓與擔保”制度的前提下，擔保人將其對第三人的債權（如擔保人基于人身保險合同對保險公司所享有的債權）轉讓給債權人（擔保權人），若事后債權人破產，在主債務人履行其全部債務時，擔保人便可通過取回權索回該債權。總之，所謂“債權為相對權”，僅是對債權實現方式的描述，單憑這一命題本身并不能否認債權作為一項權利同樣有歸屬和排除他人干涉的特征，而其基于該特征在破產時享有取回權的地位，并未違反民法的內在體系。
二、以營業外觀為基礎的委托債權破產取回
在前述以債之歸屬為依據的債權取回中，取回權的相對人是破產債務人，所取回之債權的相對人則是第三人，因此此種取回與“債權平等”原則并無本質的沖突。而若破產債務人既是取回中的相對人又是債之關系中的義務人，那么，在決定是否賦予權利人以取回權時，便不得不仔細斟酌，一方面要考慮權利人利益的保護，另一方面也要維護市場中信用交易的基本規范。若二者不能得兼，應保護市場信用這一更為重要的利益，除非可以通過特定的公示手段，使市場主體對此種取回有所預期并有所防范。現以買人行紀中委托人的債權及委托理財資金等債權（以下簡稱“委托債權”）的取回為例詳加說明。
1.在買人行紀[8]中，行紀人的營業外觀是促使法律承認委托人取回權的重要因素。行紀人破產時，對于委托人可否就行紀人為委托人利益取得的對第三人的債權及所買得的貨物行使取回權的問題，爭議較多。肯定說認為，行紀人雖然以自己的名義而為法律行為，但鑒于經濟上的實益最終由委托人承受，因此實質上是“經濟上的代理”，故委托人對委托物應享有取回權。[9]否定說則認為，我國合同法已嚴格區別行紀與間接代理（被代理人有法定介入權），行紀人以自己的名義與第三人訂立合同，應適用《合同法》第421條的規定，即“行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務”。在行紀人將商品轉移給委托人之前，商品的所有權仍歸行紀人所有，故貨款不能返還時，委托人只能與其他普通債權人一同參加破產財產分配而不能行使取回權。[10]
對后一觀點，實踐中不乏予以支持的實例。在“徐某訴某臥龍文化藝術有限公司破產清算組交付油畫糾紛案”中，原告徐某委托被告文化公司購買一幅巨型山水畫，約定價格為8.5萬元，原告支付被告勞務費2000元。合同訂立后原告向被告支付了現金8.7萬元，被告即委托畫家張某繪制該山水畫。油畫繪制完畢后，被告于同日取走油畫并通知原告取畫，原告因事出國，被告于是將油畫臨時存放在公司倉庫內。后被告因經營不善破產，原告以其為油畫所有權人為由要求取回該油畫，但被告的破產清算組拒絕交付。法院經審理認為，雙方的行為性質符合行紀合同的特征，該幅油畫所有權在被告交付原告前屬于被告，其在被告進入破產程序后自然成為企業的破產財產，故原告不能行使取回權。[11]
與我國上述司法實踐的做法不同，有些國家支持買人行紀中委托人的取回權。如《德國商法典》第392條第2款規定：“對因行紀人行為而發生的債權，委托人只有在讓與后才可以向債務人主張。但即使此種債權未被讓與給委托人，在委托人和行紀人或（委托人與）行紀人的債權人之間的關系上，該債權仍視為委托人的債權。”即若行紀人破產時其對第三人的貨物交付請求權尚未實現，則委托人可行使取回權，要求破產管理人將債權讓與并直接向第三人主張該債權。根據德國主流學說，商法典的上述規定亦可同樣類推適用于買人行紀中第三人已交付貨物給行紀人的情形，即委托人可在行紀人破產時取回所買回的標的物。[12]
針對上述兩種不同做法，筆者認為，以“經濟上的歸屬”為理由的解釋是一項有益的嘗試，但僅以此作為支持買人行紀中委托人取回權的依據尚不充分。如前所述，“經濟上的歸屬”只是基于社會一般觀念的模糊判斷，充其量只反映了當事人之間經濟上的關聯或日常觀念對交易過程的（未必準確的）感性認識，而對于法律上具體應如何處置并不能夠提供充分的參照。例如，在買賣關系中，在貨物被出賣人交付給債務人且交付后尚未被動用時，若買受人尚未付款，似乎也可以說有關標的物“在經濟上”仍歸屬于出賣人，但顯然出賣人通常并不應享有破產法上的特殊對待（下文所述的出賣人取回權除外）。[13]
比較而言，將以下兩個理由作為支持買人行紀中委托人取回權的主要依據更有說服力：（1）行紀人所從事的，本質上是一種“為他人利益而行為”[14]的經營，即委托人而不是行為人（受托人）承擔被管理財產的收益與風險。在這一特征下，雖然委托人對受托人只享有債權，但認為其是財產的終極歸屬人，更符合行紀關系中權責分配的本質。比較而言，前述買賣關系中的買受人在合同簽訂后要承擔價格下跌的風險，在風險轉移后要承擔標的物毀損滅失的風險；實踐中借款關系中的借款人要自己承擔投資失敗（而被迫動用其他財產歸還借款）的風險，因此，都不是“為他人利益而行為”，故其相對人也不應享有破產取回權。（2）除“為他人利益而行為”外，欲獲得取回權的保護，還應具備其他條件即營業外觀，如此處行紀人為委托人服務的經營特征。[15]在一般民事委托中，受托人也要受托管理他人財產并為他人利益而行為，但委托人并不享有類似的取回權。其關鍵原因是一般債權不具有公示性，債務人的其他債權人無從得知債務人所持有的財產究竟是來源于為他人的理財，還是來源于其他的交易關系。如前所述，若在這一背景下一概允許取回，“必將破壞通常的市場信用”。[16]而營業外觀的存在，要求行紀人的債權人不應合理期待行紀人所占有的財產均歸其所有。即“任何人都了解行紀人手中握有多項他人財產，因此不必擔心（允許委托人取回）會發生欺詐其他債權人以及擾亂債權債務關系的后果。”[17]
對于前述案例中徐某能否取回油畫，前述德國法的相關規定可供參照。若一方面承認構成行紀，另一方面又簡單地否定其取回權便欠妥當。該案另外一個著眼點是，雖然徐某與文化公司之間是行紀關系，但文化公司在性質上可能并非是專業的行紀公司，而是同時從事自己的買賣經營，其“營業外觀”特征并不明顯，是類似于《德國商法典》第406條規定的“臨時行紀人”，文化公司債權人或可期待該油畫屬于文化公司所有，因此亦有將其歸人破產財產的余地，但這需要明辨事實并具體加以判斷。
2.證券經紀與委托理財債權亦可行使取回權。根據我國《證券法》的相關規定，證券交易結算資金不屬于證券公司的自有資金，其權屬或“所有權”仍然歸客戶，因此，即便證券公司破產，投資人（存管于第三方處）的資產也并不受影響。但在證券市場發展初期的一段時間內，由于相關法律規定與監管的缺失，證券公司曾直接控制客戶的資金、股票、債券、權證、基金份額等，進而出現了挪用客戶保證金和客戶委托理財資金等違法情形，其中尤以挪用委托理財資金為甚。在法律性質上，在委托人將資金支付到證券公司的賬戶后，鑒于金錢所有權的特殊規則，客戶對證券公司的權利仍然只能定性為“債權”。[18]對此，最高人民法院提出了以財產是否混同為核心標準確定得否行使取回權的規則。[19]具體而言，若被挪用后的委托資產與其他客戶資產發生混同但獨立于受托人自有資產的，委托資產與其他客戶資產不屬于受托人對其他債權人的責任財產范圍，委托人與其他客戶可按照資產比例享有取回權（按份共有）；若證券公司違規挪用客戶資金和證券，雖然證券公司賬面上有所記載但已經形成資金混同，則債權人不能行使取回權，而應當通過申報債權的方式處理。這一規定在很大程度上也符合前述兩項考量，即一方面證券公司所從事的是“為他人利益而行為”的營業，另一方面也具有為公眾所了解的營業外觀。[20]
另須說明的是，合同名稱與合同的真實性質常會有所不同。委托理財本身是一種商業運作中出現的術語，嚴格來說并無確定的法律意義，須根據合同的具體內容判斷其性質。如委托理財合同中常見的用以吸引客戶的“保底條款”就會影響合同的性質與效力，若使委托理財關系轉化為借款關系，則無法再取回。[21]
總之，破產債務人“為他人利益而行為”的屬性以及必要的營業外觀，是確立委托債權取回制度的兩個必要條件，缺一不可。例如，與上述債權取回相對照的是，儲戶的銀行存款債權一般不享有取回權。在前述債權的讓與擔保、證券經紀等交易安排中，破產債務人受讓有關債權或取得有關資金時所附帶的前提性條件是其只享有管理的權限，不得擅自將有關款項挪作他用，這是債權人可在破產時取回的基礎。而在存款的關系中，銀行在為此支付利息的同時也有權使用有關存款對外放貸，儲戶對此亦為明知，因此，在銀行破產時，雖然儲戶在銀行開立有獨立的賬戶，但充其量只能作為一項享有優先受償順位的一般破產債權對待。[22]又如，在我國《合同法》第403條所確立的隱名間接代理中，若代理人不具有營業外觀，則在其接受第三人履行后破產的情況下，“被代理人”通常也不能行使取回權。[23]
三、以與所有物的密切關聯及公平考f為基礎的債權破產取回
此類債權取回主要有兩大類型：其一是代償取回權，即債務人所占有的他人財產在破產開始前被債務人無權處分或因故毀損滅失，或者在破產開始后被破產管理人無權處分[24]或因故毀損滅失，致使在破產程序開始后一般取回權無法行使時，原所有人的損害賠償請求權等債權因法律的特殊規定而上升為不受破產程序限制的、相當于取回權的權利。[25]其二是對買賣關系中出賣人的價款請求權提供特別保護，允許出賣人在滿足一定條件時“取回”所有權已轉移的物品。兩種取回權的確立，雖說都與所有權有一定的關聯，但嚴格說來，并不是所有權直接作用的結果，而是源于特別保護某些債權的法律政策。
1.作為債權破產取回的代償取回權。依一般民法法理，若債務人無權處分了標的物或標的物因故毀損滅失，則所有人原物返還請求權將隨之消滅，其只能向債務人請求侵權與違約賠償或請求不當得利返還。若這兩項債權發生在破產程序開始前，按照破產法的一般原理，其性質應屬普通破產債權，只能獲得按比例的清償。同樣，在破產程序開始后，若破產管理人無權處分了標的物或標的物因故而毀損滅失，所有權人充其量也只能享有針對破產財團的共益債權，要求以破產財團為限賠償其損害，或者依據《企業破產法》第42條要求返還不當得利。而共益債權亦有不能獲得完全清償的可能，其與通常所說的所有權人有要求返還原物的權利有本質區別。
在上述背景下，若債務人破產時法律將此類債權的清償與所有物返還（即允許原所有人“取回”變形物）同等對待，將不得不打破法律既有之物與債區分的邏輯與體系安排。對此，必須提供價值層面的充分論證。目前各國特別保護此類債權的主要依據是“公平的理由”：若標的物原本不屬于破產債務人，則不應因破產債務人對其無權處分即允許該債務人的其他債權人就其價值受償。而從功能的視角看，若不賦予此種保護，則債務人或破產管理人將可能為規避取回權制度的適用而故意非法損害或處置標的物，進而破壞整個破產取回制度的有效運轉。[26]
關于代償取回權的性質，學界曾有觀點認為“應準用民法上關于‘物上代位權’的原則”加以解釋。[27]這是不恰當的。理由如下：（1）物上代位制度主要強調標的物價值的延續與替代（如擔保權人通常僅有權就擔保物變現所得優先受償而并不能直接取得擔保物），而作為取回權基礎的所有物返還制度則以原物存在為前提，二者具有明顯差異。另外，在原物被以互易等方式轉讓并換取代償取回物后，固然可以認為該物為原物的“代位”，但若債務人或破產管理人將該“代位物”再次處分，原所有人似乎便不能再援引“物上代位權”要求返還處分所得，畢竟原物的代位物也已消滅。[28]而且，即便適用“物權代位”的理論加以解釋，也不能解決如何確定代位關系終點的問題。[29]（2）在討論代償取回權與物上代位制度的區別時，還需注意的是，若所有人在破產程序之外已經喪失了主張返還原物或原物之轉讓所得、賠償金等的權利，則即便仍存在“物上代位物”，其在破產程序內也不應享有代償取回權。例如，債務人將所占有的標的物通過無權處分出讓給買受人并獲得價款債權。在買受人履行義務前，債務人的某一債權人通過強制執行程序扣押了該債權。此后不久，破產程序開始啟動。現所有人對第三人的扣押提出異議并主張代償取回。對此種情形，應當認為，與物上代位制度不同，代償取回權制度僅適用于破產時對某些債權的特殊保護，而在破產法之外該制度是不適用的。所有人在破產法之外原本不得對債務人之其他債權人的就無權處分所得債權的扣押提出異議，因此，在破產中亦同樣不應有異議，故代償取回制度在此不發生適用。[30]（3）在法律明確地以物上代位制度確定了原物變形物的歸屬時（如我國《物權法》第174條），亦無適用代償取回權制度的必要。[31]例如，所有人甲將某藝術品質押給債權人乙，擔保債務人丙對乙所負擔的500萬元債務，事后債務人丙不能履行債務，乙行使質權將質物變賣，在扣除變現費用后獲得1000萬元的變現所得。所有人甲遂請求乙返還剩余的500萬元價款。若在乙返還該價款前破產程序開始，甲自然可以“取回”該剩余之500萬元變現所得，而此項“取回”本質上仍是基于所有權的取回，即乙占有了不屬于其所有的物，屬一般取回權。
雖然在學理上被廣泛肯定，但代償取回權制度在我國并未被明確規定，因此實踐中行使代償取回權的主張能否得到法院的支持是存在疑問的。不過在與破產有關的審判實踐中，有的法院事實上還是考慮到了代償取回權。例如，在“中國冶金進出口遼寧有限公司訴沈陽市鐵西區城市建設局等債權轉讓合同糾紛案”中，原告與案外第三人沈陽冶煉廠就代煉加工物料滅失的賠償達成《債權轉讓協議》，冶煉廠的破產清算組將其對被告享有的84萬債權轉讓給原告。法院認為該債權的轉讓并不損害參與冶煉廠破產清算的其他債權人的利益，因為原告對代煉加工的物料享有取回權，由于該物已被冶煉廠處分，故應由冶煉廠予以全額賠償，而為履行該賠償而轉移的債權不屬于破產財產。[32]該案中法院的論述雖然不夠清晰，但其關于原物滅失而產生的損害賠償不受破產程序影響的判斷，暗含了代償取回權的思路。可惜法院的推理并不正確，因為物料滅失賠償之債是原告對冶煉廠的債權，只有存在物料滅失后相應的代償物如保險金、賠償金、價款等才可能有代償取回的適用，而冶煉廠對被告享有的債權與物料滅失沒有任何關系，不是加工物料滅失后的代償物，冶煉廠將該債權轉讓給原告顯然不屬于代償取回，而可能構成對原告的偏頗清償。
2.降低出賣人價款風險的在途貨物取回制度。在途貨物取回權是源于英美貨物買賣法中的中途停運權[33]而由破產法規定的一項特殊制度。[34]據此，在異地買賣關系中，若出賣人已將買賣標的物發運，買受人尚未收到且未付清全部價款而被受理破產，則出賣人可以取回在途的標的物。[35]筆者認為，嚴格說來，“在途貨物取回權”在性質上只是保護出賣人價款債權的一項特殊制度，而非所有物返還，理由如下：（1）根據我國《合同法》第61條、第141條以及《物權法》第23條等相關規定，若當事人無特殊約定，標的物需要運輸的，出賣人將標的物交給第一承運人即構成交付，從而發生所有權轉移；另外在國際貨物買賣中，常常通過交付提單等單證完成所有權轉移，此時買受人在現實地收到貨物前即已通過該單證交付而取得所有權。[36]也就是說，即使法律規定“出賣人可以取回在運途中的標的物”，其性質也不完全是所有權人取回“所有物”，因為原所有人可能早已喪失其所有權。（2）按照法律的規定，在途貨物的取回并不導致買賣關系的終止，出賣人也不能依據該“取回”終局性地保有有關標的物，在這個意義上，出賣人“取回權”更多是對其價款債權的特殊保護，與作為債權擔保制度的留置權在結構與功能上類似。
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