[ 肖樂新 ]——(2012-9-3) / 已閱4721次
債務轉移對合同效力的影響
——與王輝、劉刑軍同志商榷
8月23日，人民法院報“法官說法”版刊載了王輝、劉刑軍兩位法官撰寫的《為免除罪責，犯罪嫌疑人親屬向被害人出具借條——該行為是否形成民間借貸》（簡稱《王文》）。受害人李某在多次催要詐騙犯張某父親償還借條余額不成后，向法院提起訴訟。筆者基本贊同《王文》中不形成民間借貸的分析判斷，但其關于本案不屬于債務轉移的觀點值得商榷。
從債的理論看，債務轉移是指債權人或債務人與第三人之間達成協議，將債務全部或部分轉移給第三人的法律行為，也稱債務承擔，包括免責和并存的債務承擔兩種形式。債務承擔生效與否，債的有效性與可轉移性是關鍵。若移轉之債根本就不存在或違反強行性法律規范而無效，債務承擔自然也不成立或無效�！锻跷摹氛J為本案不成立債務轉移的主要理由，是“張某與原告之間是刑事法律關系，并不存在債務轉移所要求的債權人、債務人與第三人，不符合債務轉移的規定�！憋@然，《王文》忽略了詐騙刑事法律關系之外所附帶的民事法律關系。從相關司法解釋規定及司法實踐看，因詐騙犯罪造成的受害人財產損失，一般通過追贓或退贓退賠而不以刑事附帶民事訴訟方式解決，否則由受害人另行提起民事訴訟來主張財產損害賠償。可見，除了詐騙刑事法律關系外，受害人李某與張某之間還存在受民事法律保護的財產損害賠償之債。盡管經犯罪嫌疑人請求或同意后親朋的協助退贓退賠在刑法意義上視為本人行為，但從民事規范角度而言，該協助退贓退賠符合債務轉移的法律屬性。從債的可移轉性看，其既不為強制性法律規范所禁止，也不屬于性質上或當事人特別約定的不可移轉之債。因此，本案張父出具借條的行為成立債務轉移并具有法律效力，李某、張某及張父分別是其中的債權人、債務人和第三人，《王文》的理由不能成立。筆者認為，在本案未明確約定張某是否退出債法律關系的情況下，從有利于保護受害人李某權利角度出發，宜認定本案成立并存的債務承擔，張某父子負連帶清償責任。
本案債務轉移成立后，是否存在其他影響合同效力的因素？《王文》認為，張某實施詐騙后，是否被追究刑事責任只能由司法機關而不是受害人李某和張父決定，李某接受張父借條并承諾不追究張某刑事責任不符合法律規定，不應受法律保護。該觀點是否阻卻債務承擔合同效力，取決于如何理解三方當事人的真實意思表示。在詐騙案發后張某已被逮捕的情況下，與其說張父出具欠條的動機在于“免除罪責”，不讓張某承擔刑事責任，不如說張某父子主要懾于刑事制裁或悔罪而對受損法益作修復彌補，希望獲得寬大處理。其與受害人李某承諾不追究張某刑事責任體現諒解的真實意思表示，均符合刑法宗旨和寬嚴相濟的刑事政策。從另一角度看，在協助退贓退賠被認可和鼓勵下，機械理解并以當事人意思表示不合法為由否定本案借條效力，也有悖于刑事法精神和政策。
綜上，在法院刑事判決已考慮本案借條、李某承諾和部分退賠情節，張某已獲得刑事法上積極利益，也符合張某父子真實初衷的情況下，張父以其子仍被追究刑事責任為由拒不支付余款，屬于債務承擔后的毀約行為，違反了權利義務對等及誠信原則，不應為法院支持。還需說明的是，如果犯罪行為被公安機關發現前，受害人以不追究刑事責任為由從行為人或其親屬手中獲取超出財產損失范圍的不法利益，則屬非法并可能涉嫌犯罪，自當別論。
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