[ 王禮仁 ]——(2012-9-3) / 已閱14850次
尋找《民事訴訟法》的“另一半”
王禮仁
【摘要】我國只有財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟法，沒有身份關(guān)系訴訟法，這既是立法體系上的嚴(yán)重缺失，也是司法審判中的巨大悲哀。從立法體系上考察，家事程序不入法，法律體系“半邊”乏；從司法審判上考察，家事程序未出臺，無邊錯案滾滾來。家事程序?qū)?gòu)建和完善民事訴訟法律體系，指導(dǎo)和規(guī)范司法審判活動，都具有重要意義。它是修改或完善民事訴訟法首當(dāng)其中應(yīng)當(dāng)完善的內(nèi)容。然而，它卻既沒有納入立法計(jì)劃，亦沒有在理論上得到足夠重視，依然“散落尋常百姓家”。解決家事程序的立法之“路”與法律之“車”，應(yīng)當(dāng)“兩者并重兩步走”。即立法立項(xiàng)與理論研究論證兩者并重，家事訴訟法的“簡裝版”與“高檔版”兩步走。
【關(guān)鍵詞】民事訴訟立法；財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟法；身份關(guān)系訴訟法；家事訴訟法
我國只有財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟法，沒有身份關(guān)系訴訟法（又稱“人事訴訟法”或“家事訴訟法”），這既是立法體系上的嚴(yán)重缺失，也是司法審判中的巨大悲哀。
一、家事程序不入法——法律體系“半邊”乏
缺少家事訴訟法，無論是從民事程序法上考察，還是從民事實(shí)體法考察，其立法體系都是不完整的。
（一）從民事程序法上考察
在民事程序法及其理論上，根據(jù)其訴訟性質(zhì)，可以分為兩大訴訟制度，一為財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟；一為身份關(guān)系訴訟。由于兩者的性質(zhì)不同，其訴訟規(guī)則大有徑庭。比如，財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟主要采取當(dāng)事人主義或辯論主義訴訟原則，而身份關(guān)系訴訟主要采取職權(quán)主義訴訟原則。一部完備的民事訴訟法，應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟程序與身份關(guān)系訴訟程序。只有財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟法，沒有身份關(guān)系訴訟法，可以說這樣的民事訴訟法是一部殘缺不全的訴訟法，或者說只是“半部”民事訴訟法。盡管身份關(guān)系訴訟案件在數(shù)量上比財(cái)產(chǎn)訴訟案件少，但從質(zhì)的角度考察，身份關(guān)系訴訟是與財(cái)產(chǎn)訴訟相對應(yīng)的另一項(xiàng)重要訴訟制度，有其獨(dú)立的訴訟規(guī)則，是民事訴訟不可缺少的組成部分。在民事訴訟理論上，財(cái)產(chǎn)訴訟與身份關(guān)系訴訟，也是劃分適用辯論主義與職權(quán)主義兩大訴訟原則的主要根據(jù)。因而，無論是在民事訴訟制度體系架構(gòu)上，還是在理論上，身份關(guān)系訴訟法具有“半壁江山”的地位。
（二）從民事實(shí)體法上考察
從民事實(shí)體法上考察，根據(jù)法律調(diào)整的對象和性質(zhì)，分為財(cái)產(chǎn)法與身份法。在我國，身份實(shí)體法比較先進(jìn)和發(fā)達(dá)，它與財(cái)產(chǎn)法的立法步伐幾乎是齊頭并進(jìn)，而且在有些法律上，身份法還走在財(cái)產(chǎn)法之前，如我國第一單行民事法律就是婚姻法。我國的繼承法、收養(yǎng)法等，也都早于物權(quán)法等民事財(cái)產(chǎn)法。盡管我國目前尚未建立完整的身份法（親屬法）體系，但我國身份法的基本或核心的法律制度已經(jīng)建立，基本可以滿足日常生活和司法審判的需求。但與之相配套的身份關(guān)系訴訟法則十分落后，至今尚沒有建立身份關(guān)系訴訟法。這必將影響實(shí)體法的貫徹實(shí)施。如婚姻法設(shè)立了無效婚姻和可撤銷婚姻制度，但卻沒有無效婚姻訴訟程法(司法解釋簡單而不科學(xué))；婚姻法第八條規(guī)定了婚姻成立與不成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但沒有婚姻成立與不成立之訴；等等。由于缺乏家事訴訟法律規(guī)范，目前無效婚姻的訴訟程序、登記程序瑕疵婚姻的訴訟路徑與程序等，在司法實(shí)踐中混亂不堪，并因此造成了大量錯案。
（三）從比較法上考察
在大陸法系國家的民事訴訟法典中都有關(guān)于家事訴訟程序的內(nèi)容。如《德國民事訴訟法》第六編專門設(shè)立了 “家事事件程序”；《法國民事訴訟法》第三卷（特定案件的特別規(guī)定）第一編和第三編專門規(guī)定“身份關(guān)系訴訟”或“家事事件程序”； 我國臺灣地區(qū)在民事訴訟法的第九編設(shè)立了專編“人事訴訟程序”。在日本民法訴訟法中，人事訴訟程序法非常發(fā)達(dá)，早在一八九八年就制定了“人事訴訟程序法”。 1947年又公布了“家事審判法”，用以處理人事案件之外的家事案件。臺灣地區(qū)除了民事訴訟法設(shè)有“人事訴訟程序”專編外，并于2012年1月頒布了專門的《家事訴訟法》。澳門《民事訴訟法》第九編亦是專門規(guī)定的“訴訟離婚”。在英美法系中，對家事訴訟程序也非常重視。如英國、澳大利亞以及我國的香港地區(qū)都有專門的《婚姻訴訟法》。美國雖然沒有專門的婚姻訴訟法，但在《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》和各州的婚姻法中，也有比較詳細(xì)的家事訴訟程序規(guī)定。我國在民事訴訟法中至今沒有家事訴訟程序，當(dāng)然更不用說專門的家事訴訟法。這不僅在民事訴訟法律體系上是一大缺失，也導(dǎo)致司法司法實(shí)踐無章可循。
二、家事程序未出臺——無邊錯案滾滾來
家事審判需要家事訴訟法，沒有家事訴訟法，家事審判就如同“無軌之車” ，無論是“借道行使”，還是“脫軌行使”，都會發(fā)生錯案事故。目前的家事審判正處于“借道行使”與“脫軌行使”的無序狀態(tài)。因而，其錯案數(shù)量和錯案情形都十分驚人。我經(jīng)常關(guān)注婚姻案件，總有這么一個感覺：“查看婚姻案，舉目見錯判”。更可悲的是：“不知錯判為錯案”。其原因是什么呢？“只緣錯在制度中”。就是說，對錯判的案件卻不知道是錯的，原來是因?yàn)橹贫热笔Щ蛑贫纫?guī)定錯誤所致。因?yàn)闆]有判斷標(biāo)準(zhǔn)或者判斷標(biāo)準(zhǔn)不正確，使人們不能識別和發(fā)現(xiàn)是錯案。不僅法官不能識別和發(fā)現(xiàn)，即是親屬法學(xué)者，甚至研究家事訴訟法的學(xué)者也不能識別。不久前，我在一次家事訴訟法研討會上發(fā)言，談到現(xiàn)在的婚姻案件是"舉目見錯案"，有學(xué)者則認(rèn)為沒有這么嚴(yán)重，太夸張了。我想，目前對婚姻案件中的錯案，之所以視而不見，充耳不聞。主要就是法官和學(xué)者都沉浸在現(xiàn)行法律體制之中，用現(xiàn)行錯誤體制下的相關(guān)制度作為判斷婚姻案件的標(biāo)準(zhǔn)，而不是用婚姻案件的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)判斷，自然無法發(fā)現(xiàn)錯誤之所在。有的甚至受現(xiàn)行體制影響，把處理錯誤或有瑕疵的案件認(rèn)為是正確的、好的典型案例，作為指導(dǎo)案例使用或刊登，如后文涉及的山東“即墨案”即是如此。
在理論上，之所以不能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行婚姻審判體制之弊端，主要是缺乏對婚姻法和相關(guān)法律制度統(tǒng)籌把握和整合研究。婚姻案件涉及的問題極其復(fù)雜，要真正了解和準(zhǔn)確把握婚姻案件的實(shí)質(zhì)和特點(diǎn)，正確適用婚姻實(shí)體法和婚姻程序法，除了婚姻法（親屬法）的一般知識和原理外，至少還要解決如下幾個問題：
1、婚姻法（親屬法）與其他民法的關(guān)系，親屬法能否適用民法總則，以及如何適用民法總則？
2、財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟與身份關(guān)系訴訟的關(guān)系如何？普通訴訟程序與人事訴訟程序的區(qū)別？普通程序中哪些規(guī)則適用身份關(guān)系訴訟，哪些不適用身份關(guān)系訴訟？
3、婚姻民事訴訟與行政訴訟的關(guān)系，身份關(guān)系訴訟到底是民事訴訟還是行政訴訟，婚姻關(guān)系效力糾紛是否應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟程序?qū)徖恚炕橐龅怯浶姓讣?yīng)當(dāng)界定在哪些范圍內(nèi)？
4、婚姻登記機(jī)關(guān)的職能是什么？婚姻登記機(jī)關(guān)能否處理婚姻關(guān)系效力糾紛或者能否賦予其處理婚姻登記糾紛的職能？等等。
可以說，這是研究和掌握婚姻法（親屬法）的最起碼的基本內(nèi)容，只有對上述問題有一個整體把握和整合分析判斷后，才能對相關(guān)問題有一個正確判斷。但目前對婚姻法的研究則缺乏統(tǒng)籌和整合，存在三大缺陷：
一是婚姻實(shí)體法與程序法分離；二是財(cái)產(chǎn)訴訟與身份關(guān)系訴訟分離；三是婚姻民事訴訟與行政訴訟分離。而且多數(shù)親屬法學(xué)者不研究身份關(guān)系訴訟程序，而研究家事訴訟程序的學(xué)者，不僅忽視或不重視親屬實(shí)體法、婚姻行政訴訟等學(xué)科的比較和整合研究，更缺乏對中國婚姻案件審判現(xiàn)狀敏銳觀察和冷靜思考，往往局限于對家事訴訟程序的基本概念和特點(diǎn)等抽象問題的研究和介紹，其視角沒有深入中國現(xiàn)行司法體制和司法實(shí)踐，既不能發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐之突出問題，更無法“突圍”現(xiàn)行法律體制之羈絆。比如，我國長期以來，研究家事訴訟法的學(xué)者不研究行政訴訟法，研究婚姻行政訴訟法的學(xué)者不研究家事訴訟法，對婚姻行政訴訟與婚姻民事訴訟在研究方法上一直處于分離狀態(tài)，缺乏比較研究和整合，難以發(fā)現(xiàn)二者制度在功能上的優(yōu)劣和缺陷，又加之對婚姻行政訴訟在司法實(shí)踐中暴露出來的諸多弊端缺乏了解。在這種背景下，往往只會認(rèn)為行政訴訟是解決登記程序瑕疵婚姻的唯一途徑或最好途徑，甚至還主張用行政訴訟解決婚姻登記效力糾紛。因而，對于適用行政訴訟處理的婚姻效力糾紛，自然不會認(rèn)為是錯誤的。
實(shí)際上，如果用身份關(guān)訴訟法則和身份法來檢測現(xiàn)行婚姻等身份案件的審判質(zhì)量，其結(jié)果是十分悲觀的。
由于沒有家事程序規(guī)范，目前涉及家事或身份關(guān)系訴訟案件，一部分“借道”行政訴訟機(jī)制解決；一部分適用財(cái)產(chǎn)訴訟規(guī)則解決。身份關(guān)系訴訟的一些基本制度和原則無法得到貫徹執(zhí)行，導(dǎo)致家事訴訟案件面目全非，問題迭出，錯誤現(xiàn)象層出不窮，源源不斷，其亂象不堪言狀。下面僅舉其要者而述之。
（一）錯誤適用行政訴訟程序解決民事婚姻效力糾紛
由于沒有家事訴訟程序，導(dǎo)致對家事案件性質(zhì)認(rèn)識錯誤，以致“借道”行政訴訟解決民事婚姻登記效力糾紛。用行政訴訟解決婚姻效力糾紛是行政審判干民事活，[ 在房屋登記產(chǎn)權(quán)糾紛中也存在這種現(xiàn)象。]這就如同“裁縫師傅干木匠活”，根本無法下刀。但這種作法卻一直無法顛覆。可以說，這是一個根深蒂固的、歷史性的、普遍性的、重大的習(xí)慣性錯誤，亟待撥亂反正。程序瑕疵婚姻行政訴訟釀成了全國最集中、最多的群體性錯案，婚姻登記機(jī)關(guān)也成為 “全國頭號冤大頭”。
登記程序瑕疵婚姻糾紛當(dāng)事人所爭議的并不是婚姻登記程序違法與否，而是登記程序違法是否影響婚姻的效力，能否產(chǎn)生婚姻的法律效果。判斷程序瑕疵婚姻的效力雖然也涉及到婚姻登記程序違法與否問題，但登記程序違法與否，只是用以主張婚姻是否成立或有效的事實(shí)和理由，而不是爭議標(biāo)的，其真正爭議標(biāo)的是婚姻關(guān)系及其效力，即婚姻關(guān)系是否成立或有效。
在家事訴訟中，本來有一個解決婚姻登記程序引起糾紛的訴種，即“確認(rèn)婚姻成立與不成立之訴”。但由于我國沒有家事程序法，長期以來，民事訴訟一直拒絕受理和審查瑕疵婚姻效力糾紛，當(dāng)事人在通過民事訴訟無法解決的情況下，被迫采取“曲線救國”的行政訴訟路線。而在行政訴訟中，只能將“登記行為”作為婚姻登記程序瑕疵糾紛爭議標(biāo)的，并將登記行為的“合法性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這實(shí)際上轉(zhuǎn)移了此類糾紛的真正焦點(diǎn)，歪曲了此類糾紛的基本性質(zhì)。
行政訴訟解決瑕疵婚姻的障礙很多，至少有十大缺陷以上。其中致命障礙有：
第一、程序瑕疵婚姻所爭議的真正標(biāo)的是當(dāng)事人之間婚姻關(guān)系及其效力，這是典型的民事糾紛，將其作為行政案件屬于定性錯誤。
第二、婚姻登記機(jī)關(guān)不能成為民事婚姻效力糾紛的被告。民政機(jī)關(guān)當(dāng)婚姻效力糾紛的被告，甚至當(dāng)“無責(zé)被告”， 偏離了行政審判的宗旨。
第三、行政訴訟程序不具有審理瑕疵婚姻效力糾紛的 “合法資格”。作為解決某一具體糾紛的訴訟機(jī)制，不僅要與其性質(zhì)相符，而且必須適用于某類糾紛的全部情形，具有普遍適用價值或指導(dǎo)意義。而行政訴訟時效、證據(jù)規(guī)則、審查對象、判斷標(biāo)準(zhǔn)等均不適用瑕疵婚姻效力糾紛，無法承載或完成其應(yīng)有的訴訟使命，不符合一項(xiàng)訴訟制度存在的價值，不具有審理瑕疵婚姻效力糾紛的 “合法資格”。
婚姻法解釋三草率規(guī)定通過行政訴訟解決婚姻登記效力糾紛，但事實(shí)上解決不了。解釋三出臺后各地處理的婚姻案件，仍然問題重重。這里僅列舉幾個有代表性的案件，以資說明。
【案例1】2012年5月7日湖南省益陽市資陽區(qū)人民法院（2012）資行初字第02號判決，撤銷使用他人身份結(jié)婚案。冒用原告身份的第三人張宇系原告繼母的外甥女，2006年因不到法定從業(yè)年齡，為外出打工，找原告繼母幫忙，利用原告的戶口信息在公安機(jī)關(guān)辦理了二代身份證，直至申請辦理結(jié)婚登記時，都一直冒用原告的身份信息，2012年2月原告無法登記結(jié)婚，便將登記機(jī)關(guān)推上被告席，請求撤銷他人婚姻。法院判決支持了原告請求。[歐陽靈與益陽市資陽區(qū)民政局民政行政登記一案，http://www.chinacourt.org/paper/detail/2012/08/id/808188.shtml ]
【案例2】 2012年7月26日《人民法院報(bào)》刊載的山東“即墨案”。即墨法院2012年初撤銷了2005年的虛假身份結(jié)婚案。[ 當(dāng)事人弄虛作假騙取的結(jié)婚登記應(yīng)予撤銷 ——山東即墨法院判決高萍麗訴即墨民政局結(jié)婚行政登記案
人民法院報(bào)第06版：案例指導(dǎo)2012年7月26日 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-07/26/content_48315.htm ]
上述兩個案件不僅存在超行政訴訟時效問題，【案例1】還存在定性（是侵害姓名權(quán)糾紛還是婚姻糾紛）問題和原告有無權(quán)利請求撤銷他人婚姻問題。更重要的是，兩個案件法院都明確認(rèn)定婚姻登記機(jī)關(guān)無過錯（因?yàn)槊裾䴔C(jī)關(guān)根據(jù)公安機(jī)關(guān)出具的身份證件辦理婚姻登記何錯之有？），但登記機(jī)關(guān)仍然“墊背”當(dāng)“無責(zé)被告”。這實(shí)際是把行政訴訟對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督演變?yōu)樾姓䴔C(jī)關(guān)當(dāng) “虛擬被告”或“橋梁被告”，以便制造一個完整、合格的行政訴訟案件。
更可笑的是，把婚姻登記機(jī)關(guān)綁架到司法中來，只是為了解決當(dāng)事人的民事婚姻效力，這不僅使訴訟復(fù)雜化，浪費(fèi)行政司法資源，也使行政訴訟變調(diào)、變味、變質(zhì)。
因而，即是登記機(jī)關(guān)有過錯，也不能當(dāng)婚姻效力糾紛的被告。這就如同法院判錯案件，不能將法院作為民事爭議案件的一方當(dāng)事人一樣。
【案例3】原告1989年登記結(jié)婚，因婚姻登記存在瑕疵，2011年9月26日安徽省寧國市法院駁回了原告的民事離婚訴訟，要求其通過行政訴訟解決。[寧國市政府信息化中心網(wǎng)，http://www.ningguo.gov.cn/xxgk/xilan.jsp?article_id=40633]
這樣的案件還很多，如濟(jì)南市2011年撤銷了1986年張某因不到法定婚齡，以其親屬趙某的名義與陳某到民政機(jī)關(guān)申請結(jié)婚登記；山東省滕州市法院2009年撤銷了孔老大冒用孔老二之名與原告侯某1993年登記婚姻案；金灣區(qū)法院2010年駁回了李女士用姐姐的身份證與吳明于1989年登記結(jié)婚的離婚起訴；濟(jì)南市歷城區(qū)法院2010年撤銷了1990年張娟不夠結(jié)婚年齡冒用張玲身份與陳某結(jié)婚案；江蘇如東縣男子王某與女子張某1993年結(jié)婚，2000年3月張某突然不辭而別，2011年10月王某起訴離婚被法院判決駁回離婚起訴；1990年3月廖先生與僱女士登記結(jié)婚。2006年4月僱女士以外出工作為由離家出走，下落不明。2010年廖先生訴至法院，要求與僱女士離婚。法庭審理中發(fā)現(xiàn)，結(jié)婚證上僱女士的年齡改動過。廖先生無法提供僱女士的身份情況，經(jīng)調(diào)婚姻底檔亦無法查明僱女士身份。北京市豐臺區(qū)法院裁定駁回原告廖先生的離婚起訴。 這類案件隨處可見，舉不勝舉。
象這類案件，既超過了行政訴訟時效，也涉及對登記婚姻與事實(shí)婚姻效力雙重判斷問題。民事訴訟拒絕受理或駁回起訴，行政訴訟也會因超過訴訟時效而遭駁回起訴，當(dāng)事人將會面臨“喊天無路”的困境。即是有些法院違反行政訴訟時效受理并撤銷了婚姻登記，但當(dāng)事人都是1994年4月1日前登記結(jié)婚，其登記婚姻被撤銷后，其事實(shí)婚姻效力又如何解決？往往回會導(dǎo)致當(dāng)事人誤判雙方無婚而再婚構(gòu)成重婚。這類案件，行政訴訟根本解決不了。
【案例4】2012年07月06日正義網(wǎng)報(bào)道：北京西城區(qū)的一對男女1997年結(jié)婚，2010年離婚訴訟時，女方提供了了2001年的一個“離婚證”，因“離婚證” 的真假，引起了離婚效力認(rèn)定，為此先后兩次民事訴訟和一次行政訴訟，最終還是沒有得到解決，當(dāng)事人被迫向檢察院申訴亦無結(jié)果。[三次離婚兩次訴訟涉及離婚證效力的認(rèn)定，其中一次撤訴，一次裁定駁回。然后行政訴訟訴因訟時效問題亦遭駁回。向檢察院申訴亦沒有支持。]
西城區(qū)“真假離婚證”案，暴露或證明三個問題：一是沒有將離婚與婚姻效力合并審理；二是沒有適用身份關(guān)系職權(quán)主義審理原則；三是行政訴訟解決不了婚姻效力糾紛。1、該案應(yīng)當(dāng)將離婚與離婚效力合并審理，在民事訴訟中直接確認(rèn)婚姻效力。 2、法官應(yīng)當(dāng)在民事訴訟中依職權(quán)查明并判斷離婚證的真假和效力。3、行政訴訟無法解決或不能解決此類案件。一是超過了行政訴訟時效；二是確認(rèn)是否離婚或離婚證效力，屬于民事婚姻關(guān)系，民政機(jī)關(guān)不能成為被告。假如離婚證是當(dāng)事人偽造的，民政機(jī)關(guān)當(dāng)被告豈不荒唐。
上述案件說明登記程序瑕疵婚姻“借道行使”的路徑不同，應(yīng)當(dāng)回到自己的軌道上來。
行政訴訟解決婚姻登記效力糾紛，既缺乏法律根據(jù)和理論根據(jù)，又弊端甚多，根本無法完成其訴訟使命。民事程序（家事程序）才是解決登記程序瑕疵婚姻糾紛的有效而正確的途徑。有關(guān)這方面的問題，可參考王禮仁《婚姻訴訟前沿離婚與審判實(shí)務(wù)》（第13章），人民法院出版社，2009年5月出版；王禮仁《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》，《法律適用》2011年 第2期； 王禮仁《瑕疵案件何以上榜“案例指導(dǎo)”》（對山東“即墨案”的評析），中國民商法律網(wǎng)；王禮仁《婚姻瑕疵糾紛行政訴訟十大缺陷》，北京大學(xué)法律信息網(wǎng)；王禮仁《對最高法、北京、浙江高院關(guān)于瑕疵婚姻訴訟程序規(guī)定之批判》，北京大學(xué)法律信息網(wǎng)。
（二）將婚姻訴訟等同于一般財(cái)產(chǎn)訴訟，忽視職權(quán)主義色彩
沒有家事訴訟法，法官一般不知道有人事訴訟（家事訴訟）的特別規(guī)則，在處理婚姻案件時，根本沒有區(qū)分財(cái)產(chǎn)訴訟與人事訴訟，將身份關(guān)系訴訟等同于一般財(cái)產(chǎn)訴訟，最突出的表現(xiàn)就是忽視婚姻案件職權(quán)主義訴訟的特點(diǎn)或色彩 。
1、法官不依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，完全依靠當(dāng)事人舉證定案
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