[ 龐偉濤 ]——(2012-9-4) / 已閱12863次
我國刑法關于聚眾“打砸搶”的規定實屬世界之先例。在各大陸法系國家和地區刑法典中，均沒有聚眾“打砸搶”的規定，而我國刑法中,無論是舊刑法,還是新刑法，都對聚眾“打砸搶”問題做出了相應的規定。這就使得研究聚眾“打砸搶”相關問題具有重要的理論和實踐意義。目前,刑法學界對刑法第二百八十九條法律性質的研究，主要集中在刑法第289條或具有轉化犯性質，或具有注意規定性質，或具有法律擬制性質。筆者認為，第289條并存著“注意規定”和“擬制規定”，并且可以根據“注意規定”與“擬制規定”來選擇合適的解釋方法對本條法律性質做出合理解釋，同時，應當將刑法第289條所列的行為結合各所定之罪的構成要件進行符合性評價，而不能一概而論。
一、本條法律擬制和注意規定之性質
刑法第289條規定：聚眾“打砸搶”，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三的規定定罪處罰。探討該條法律性質就是要闡明該條是法律擬制，還是注意規定抑或兼具兩者。由于該條可以分為“聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”以及“毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三的規定定罪處罰”兩句，因此需要分別予以解釋。在揭示該條法律性質之前，必須明確法律擬制與注意規定的概念、特征及二者之間的區別。
（一）法律擬制和注意規定
1、法律擬制的概念和特征
所謂“法律擬制”，就是法律將原本不同的行為按照相同的行為處理，或者說將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。在法律擬制的場合，盡管立法者明知T2與T1在事實上并不完全相同，但出于某種目的，仍然對T2賦予與T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個事例，對T2適用T1的法律規定。法定擬制的目標通常在于：將針對一構成要件(T1)所作的規定，適用于另一構成要件（T2）。刑法分則有不少條文明顯屬于法律擬制，刑法之所以設置法律擬制，主要是基于兩個方面的理由：形式上的理由是基于法律經濟性的考慮，避免重復；實質上的理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。
2、注意規定的概念和特征
注意規定，是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規定。它有兩個基本特征：
其一，注意規定的設置，并不改變基本規定的內容，只是對相關規定內容的重申，即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據(按基本規定處理)。
其二，注意規定只具有提示性，其表述的內容與基本規定的內容完全相同，因而不會導致將原本不符合相關基本規定的行為也按基本規定論處。換言之，如果注意規定指出：“對A行為應當依甲罪論處”，那么，只有當A行為完全符合甲罪的構成要件時，才能將A行為認定為甲罪。
3、法律擬制和注意規定的區別
綜上所述，法律擬制與注意規定的區別主要在于：法律擬制將原來不符合A罪規定的行為而賦予其A罪的法律效果，由于刑法秉承罪刑法定主義原則，因此法律擬制必須要有法律的明文規定，不能“推而廣之”；注意規定是將原本符合A罪構成要件的行為提示性的規定要以A罪論處，因此可以“推而廣之”。
（二）本條注意規定和法律擬制之性質
1、刑法第289條前半段規定屬于注意規定
“聚眾‘打砸搶’致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”屬“注意規定”。結合注意規定的上述特點和本條之規定，理由如下：
結合本條來講，“聚眾‘打砸搶’致人傷殘或者死亡”包括兩種情形：一是聚眾“打砸搶”本身系違反《治安管理處罰法》的違法行為，因致人傷殘或者死亡而成立“故意傷害罪”和“故意殺人罪”。這可以視為特殊時空條件下的故意傷害罪和故意殺人罪。二是聚眾“打砸搶”本身成立某種聚眾型犯罪，由于發生了“致人傷殘、死亡”結果而論以故意傷害或故意殺人罪。比如，聚眾“打砸搶”已經構成了“聚眾沖擊國家機關”或“尋釁滋事”等犯罪，由于致人傷殘或者死亡，按照故意傷害或者故意殺人罪定罪處罰。上述兩種情形，都不過是對故意傷害或者故意殺人罪基本構成的重申，完全符合故意傷害或者故意殺罪的構成。換言之，即便立法者不設本條，根據行為人的主觀罪過也應當將“聚眾‘打砸搶’致人傷殘、死亡”的行為認定為“故意傷害罪”或者“故意殺人罪”。
由于“注意規定”的內容屬理所當然，因而可以“推而廣之”，所以，對于“注意規定”，應當按照基本規定作出解釋。通過以上分析，筆者認為，應將聚眾“打砸搶”致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”解釋為屬于“注意規定”。同時，在司法適用中應注意以下幾點：
第一，在適用本條注意規定的過程中，要嚴格遵循罪刑法定原則,“打”、“砸”、“搶”必須結合在一起，才能稱之為聚眾“打砸搶”行為。也就是說，因為聚眾打人、聚眾砸財物、聚眾搶財產這三者單獨而論，都可能構成特定的犯罪行為，對其應當按構成的犯罪定罪處罰，正是由于三者的結合，往往在案件中，造成人員傷亡、財物毀損、財產被搶走的結果，所以刑法才單獨將其加以規定，如果行為人聚眾實施的只是“打”、“砸”、“搶”行為中的一種，就不應該認定為聚眾“打砸搶”。對于行為人實施本條明示的這三種行為之外的其他行為如聚眾“放火”，即便是致人傷殘或者死亡，也不能適用本條，而只能視具體情形成立放火罪或其他犯罪，直接按照相關條文定罪處罰。
第二，如前所述，97刑法第289條修正了79刑法第137條，本條適用罪名的范圍也隨之縮小。未修正之前，“打砸搶”致人傷殘、死亡的，以傷害罪、殺人罪論處。“傷害罪”和“殺人罪”均系類罪，至少包括了故意傷害罪、過失致人重傷罪、故意殺人罪和過失殺人罪等四個罪名。通過修正，本條明確了所適用的條文———第234條和第232條，即“故意傷害罪”和“故意殺人罪”，縮小了聚眾“打砸搶”所適用罪名的成立范圍，排除了上述過失犯罪。因此，依據本條成立的“故意傷害”或者“故意殺人”就不能直接以結果論，應當按照故意傷害或者故意殺人罪的基本構成作出解釋。否則，就不能依照故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，只能依照其他相關犯罪處罰。實踐中，我們應當查清行為人在聚眾打砸搶致人傷殘或者死亡過程中對傷害或者殺人結果是否存在著故意。換言之，如果行為人聚眾“打砸搶”過程中并無傷害或者殺人故意，即便出現了“傷殘”、“死亡”結果，也不能適用本條之規定，而直接以過失致人死亡、過失致人重傷定罪處罰。
關于“聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”的性質問題，張明楷教授主張聚眾“打砸搶”的行為人完全可能在砸毀財物的過程中過失致人傷殘或者死亡，但對其認定為故意傷害罪或故意殺人罪，應屬于法律擬制。對此，筆者認為是值得商榷的。因為聚眾“打砸搶”過程中出現致人傷殘、死亡的法定情形時，行為人主觀上確實存在過失的情形，但是刑法第289條規定以故意傷害罪或者故意殺人罪處罰，旨在處罰行為人主觀上只具有故意的情況，如果主觀上是過失，并不代表對行為人不做處罰，若出現了“傷殘、死亡”結果，可以直接以過失致人死亡罪或過失致人重傷罪定罪處罰，此時，就不能適用本條之規定。
2、刑法第289條后段規定既包括注意規定又包括法律擬制
刑法第289條后段規定：毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。該規定既包括注意規定也包括法律擬制，具體分析如下：
首先，將首要分子實施的聚眾“打砸搶”并“毀壞公私財物”的行為(T2)，認定為刑法第263條規定的“普通搶劫罪”(T1)，屬于典型的“法律擬制”。根據刑法第263條的規定，普通搶劫罪，是指以非法占有為目的，采用暴力、脅迫或者其他方式當場劫取公私財物的行為。主觀上必須是出于故意并具有“非法占有的目的”，而在聚眾“打砸搶”中，行為人實施“毀壞”行為時，主觀上不能只理解為出于故意，還包括主觀上不是出于故意，而在“打砸搶”過程中過失毀損公私財物的情形，更不能理解為具有主觀上的非法占有目的。客觀上“毀壞”是指導致財物價值減損的行為。
因為毀壞行為與搶劫行為在主觀與客觀方面都存在重大差異，換言之，毀壞行為原本并不符合搶劫罪的構成要件；顯然，這種將“不同者而等同視之“的規定是法律擬制，即在聚眾“打砸搶”過程中，毀壞公私財物的,對首要分子按搶劫罪論處,屬法律擬制。
其次，“搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”既包括注意規定又包括法律擬制。理論界對刑法第289條這一規定的性質認識不一。有的學者認為，首要分子聚眾“打砸搶”并“搶走公私財物”的行為屬注意規定。如張明楷教授認為，對于在聚眾“打砸搶”過程中搶走公私財物的行為，依照搶劫罪定罪處罰，應屬于注意規定，因為該行為原本完全符合搶劫罪的構成要件。對此，筆者認為，將聚眾“打砸搶”過程中“搶走公私財物”的行為依照搶劫罪定罪處罰解釋為屬注意規定是值得商榷的。如果僅僅將“搶走公私財物”中的“搶”理解為“搶劫”，或許還勉強有那么一絲理由來解釋上述規定為注意規定。但僅僅將“搶走公私財物”中的“搶”理解為“搶劫”是不合理的。
筆者認為，刑法第289條所規定的“搶走公私財物中的“搶”至少應該具有以下含義：“搶劫”、“搶奪”以及“哄搶”，所以，這里的“搶”則屬于刑法中規定的“搶劫”、“搶奪”以及“哄搶”等行為的概括性規定。如果在聚眾“打砸搶”過程中，“搶走公私財物”的行為是“搶奪”或者“哄搶”等行為，我們知道，在客觀方面上“搶奪”和“哄搶”行為都異于“搶劫”行為，而本條又規定“搶走公私財物”依照刑法第263條普通搶劫罪定罪處罰，就不符合注意規定的特征（注意規定只具有提示性，其表述的內容與基本規定的內容完全相同，因而不會導致將原本不符合相關基本規定的行為也按基本規定論處），故不能解釋為具有注意規定性質，而應屬于法律擬制。如果在聚眾“打砸搶”的過程中，“搶走”是“以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物”的情形即搶劫；顯然是構成搶劫罪的，刑法在這里再次予以強調起到一種提示作用。可見，在將“搶走”理解為搶劫的場合，該規定不是法律擬制而是注意規定。
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