[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已閱59583次
論物上請求權制度
侯利宏
導 言
物上請求權制度，是大陸法系民法特有的關于物權保護方法的概括而獨立的制度，是物權法的不可或缺的重要組成部分。英美法系中，當然不乏對所有權、占有等進行保護的各具體制度，如“Law
of
Tort（侵權行為法）”領域中的“返還不法扣留動產之訴（detinjue）”、“返還不法取得動產之訴（replevin）”、“回復不動產之訴（ejectment）”及“侵害禁止令（injunction）”等。但以上各具體制度是在歷史上漸次分別形成的，不構成一個抽象的整體，不能稱作一個制度。在這一點之上，二者是不同的。不過，二者并無優劣之分，因為法律體系后的歷史背景、文化傳統各有其特點，與各自社會相適應的法律制度當然也各不相同。
物上請求權制度，在大陸法國家如德國、瑞士等，無論在立法還是理論研究方面，都已達相當高的水平。但在具有大陸法傳統的我國的現在，物上請求權制度卻是另外一種情形。1911、1925年，出現了中國民法的第一、第二草案。1929－1931年，南京國民政府頒布《中華民國民法》，這是中國歷史上第一部民法典。該法典確立了物上請求權制度，分為基于所有權的物上請求權（767、788、793－795條）、基于占有的物上請求權（962條）及地役權人的物上請求權（858條）（詳見第二章第二節）。雖然關于他物權的物上請求權的觀點不夠全面，但是，總體而言不失為一個較完備的法律制度。1949年，隨著國民政府在大陸的垮臺，該法典在大陸終止了其效力，現僅施行于我國臺灣一省（為行文的方便，下文一律使用‘臺灣省民法’一詞）。
中華人民共和國建立后，曾幾次設民法起草機構編纂民法典，均因種種原因未能成功，直到1986年才頒布規定民法最基本原則和制度的《民法通則》。不過《民法通則》中未明確物上請求權這個概念，也未建立起獨立于侵權行為的物上請求權制度，僅有關于物上請求權內容的簡單涉及（民法通則：86、134條），且在概念區分和性質的界定上模糊不清。與此同時，學者們對物上請求權探討的也比較少，迄今為止大陸未有一篇關于物上請求權制度專題研究的文章。物上請求權概念即使在文章或著作中出現，也僅僅是簡單的涉及。而物上請求權制度是物權保護的重要方式，也是物權法的重要問題。因此，這種狀況顯然不適應社會主義市場經濟的需要。鑒于此，本文擬對物上請求權制度進行研究和分析，以期對中國的物權法完善有所裨益和推動。
第一章 物上請求權制度的歷史
第一節 物上請求權制度淵源
一、序說
羅馬法，被用來描敘從《十二銅表法》（公元前450年后）延續到優士丁尼民法典編纂（公元前534年后）的全部羅馬法律成果。而六世紀時期優士丁尼皇帝主持修訂的《民法大全》，包括《法學階梯》、《學說匯纂》、《優帝法典》及《新律》對后世法律制度的影響巨大，不僅是大陸法系形成的基礎，而且對英美法系也有相當影響。雖遠在一千多年前，但其細致周密的法律制度，在今天看來還是如此的完美和令人贊嘆，本文所討論的物上請求權制度的淵源也可追溯到其中。
但羅馬法中并未形成“物上請求權”概念，同時也沒有與之相對應的抽象的名詞。在羅馬法那里，具有物上請求權性質的那部分內容是基于所有權、地上權及占有等所得提起的各種訴權。在羅馬法，雖然有所有權，但尚未形成抽象的所有權概念。除所有權以外，羅馬人還承認役權、永佃權（也譯永租權）及地上權。根據一般觀念，還包括質權和抵押權。這些所有權以外的權利，羅馬人稱為iura（權利）或iura
in rem（對物的權利），現代人則稱之為iura in aliena（他物權）。羅馬法上，還有留置權（jus
retentionis），如出租人得留置承租人的財物作為交付租金和損害賠償的擔保，但其尚未被視為獨立的物權。此外，占有在羅馬法上與所有權相分離，是一個相對獨立的制度，被給予象物權一樣的保護。羅馬法的這一傳統，正如后文所能看到的，也成了大陸法物權制度的傳統。關于作為“物上請求權”淵源的各種訴權，分述如下。
二、基于所有權及其他物權的訴權
（一）基于所有權得提起“所有權返還之訴（rei vindicatio）”和“所有權保全之訴（actio
negtoria）”。前者是對非法占有者提起的，要求承認原告權利，從而使占有者返還物及其上一切添附的訴訟。后者是所有者對侵犯其權利輕微的行為（無論侵犯行為已經出現還是所有者擔心它出現）提起的以排除或阻止對物的濫用的訴訟。
（二）羅馬法上的役權，包括人役權和地役權，是所有權的負擔。基于役權得提起“役權確認之訴（actio
confessaria）”是當所有人否認役權或侵害役權行使時而提起的訴權，以確認役權和恢復原狀，及賠償原告因此所遭受的損失。
（三）永佃權（ius emphytellticum），是支付租金而長期或永久使用、收益他人不動產的權利。根據優帝法，永佃戶得提起“永佃訴權（actio
emphyteuticaria）”，以請求返還永佃物，及適用“所有權保全之訴（actio negatoria）”，以排除或防止妨害。
（四）地上權 （superficies），是支付地租，利用他人土地建筑房屋而使用的權利。地上權收益人得提起“準對物之訴（quasi in rem
actio）”，即要求返還原物。
（五）擔保物權，質權與抵押權，在羅馬法上是一個幾乎統一的制度，債權人得提起“質押之訴（actio in rem）”，是對物之訴，以返還原物為內容。
三、占有及占有的保護
羅馬法中，占有被大多數學者認為是一種事實。占有雖受到保護，但非終局性的保護；占有之訴中的敗訴者可能在所有權之訴中勝訴。對占有的保護是請求令狀，令狀分為“占有保持令狀（interdicta
retinendas poscessionis）”與“占有恢復令狀（interdicta recuperandae
possessionis）”，內容與所有權之訴相類。于優帝一世時改革“令狀”為一般的訴。而且，前者內容也發生變化，申請保護者的占有須有事實上的侵害，若是僅擔心有侵害，則不允許。
此外，羅馬法中還有“準占有（quasi possessionio）”，又稱“權利占有（juris
possessio）”，指所有權以外的占有，仿占有為保護，役權即屬此例。永佃權、地上權及質權，在羅馬法被認為是占有，受占有令狀的保護；抵押權則受“質押之訴”的保護，不屬于準占有的范疇。
第二節 物上請求權的建立
一、法國的民法典、訴訟法典與物上請求權
羅馬法律與法學的成熟和完善的技術，并未隨羅馬帝國的滅亡而被人們所拋棄，在歐洲大陸尤其如此。在漫長的歷史中，它構成了西方法律傳統的一部分。后來的西方諸法典大都受到了來自羅馬法的直接或間接的影響。在物權尤其是所有權的保護方面，法國的《法國民事訴訟法典》、《法國民法典》即繼受了羅馬法的傳統。
關于物權尤其是所有權的保護，《法國訴訟法典》23條以下規定了占有之訴（action possessoire）與本權之訴（action
petitoire），其物權的標的限制為不動產。與此同時，《法國民法典》第25條也涉及關于“返還不動產的訴權”的規定，第
597、599、701條還規定“用益權人得準用對所有權保護的方法，排除來自所有權人的侵害”；“地役權人得排除供役地所有人對地役權的侵害”。從性質上而言，以上方法屬于物權的保護方法（與之相對應者為債權的保護方法），是實質上的物上請求權。因此，可以說其為近代意義上的物上請求權制度的雛形。但是，其存在著以下不足：（1）其時尚未確立物上請求權概念，而且被當作訴權來看，于訴訟法中進行規定；（2）被保護的物權標的范圍較為狹窄，僅限于不動產；且他物權的保護僅限于用益物權等。
二、德國民法典與物上請求權制度
之后，大約經過了近一個世紀，以體系完美、邏輯嚴謹而著稱的《德國民法典》施行（1900年），物上請求權制度隨之而最終確立，并表現出了與十九世紀形成階段不同的風格。首先，物上請求權以請求權面目出現，被稱為“請求權”，與物權編之下有詳細的規定。其次，內容上更為詳盡和細致，基于所有權所生的請求權的有關規定達24條之多。第三，體系上有條不紊，其核心是基于所有權保護的規定（德國民法：985、1004條），他物權則準用關于所有權保護的規定（德國民法：1017、1027、1133、1134、1227條等），占有人也的基于占有提起諸種請求權（德國民法：861、862條）。具體而言，基于所有權的請求權分為，（1）返還請求權（德國民法：第985條），即所有人得請求占有人返還其物；（2）除去侵害請求權（德國民法：1004條第1項），即所有人于受到以剝奪或扣留占有之外的方式的侵害時，得請求侵害人除去侵害；（3）不作為請求權（德國民法：1004條第2項），即所有人有繼續受侵害之虞時，得提起防止侵害之訴。基于占有的物上請求權，與以上請求權相似，分為因占有被侵奪而生的請求權與因占有被妨害而生的請求權。
由此，物上請求權制度最終于德國民法典中得到確立，構成了物權法的重要組成部分，并對物權的維護起著重要作用。
三、小結
不難發現法國的所有權之訴及占有之訴，僅僅停留在訴權階段，對物權及占有的保護仍無法脫離訴訟，這與羅馬法相比未有多少改變。因此，物上請求權及其制度在其上尚未確立。如前文所述，確立的使命由德國民法典完成了，物上請求權作為一種實體權利開始出現在民法中。而且，德國民法典確立的物上請求權制度，足以使人回憶起羅馬法的規定。這并不奇怪，因為，德國民法典是在“潘德克頓法學（Pandektenwissenschaft）”的基礎上完成的，而該學派是由羅馬法（學說匯纂）發展而成的。德國的物上請求權制度滲透了羅馬法的影響，但與羅馬法相比，除了確立了實體的物上請求權以外，內容更加豐富，體系也更加有條理。
第三節 其它主要國家的物上請求權制度
一、瑞士民法典與物上請求權制度
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