[ 李爍 ]——(2012-9-9) / 已閱39962次
序
在學術界，有兩種主流提法：一種說晚清法律改革是中國法律現代化的開端；一種說晚清法律改革使中國法律近代化。（其實這兩種說法并不矛盾,后文有述）這兩種提法都認為清末修律，拉開了中國法律由傳統走向近代的序幕，奠定了中國法律走向近代化的基礎。要談到中國法律近代化問題，清末修律便是重點談及的內容。而且談法律近代化，無非是法律移植與本土資源兩點。因此，本文是著重從法律移植與本土資源來論述清末修律的。
主流過觀點以清末修律作為中國法律現代化的開端，或者說晚清法律改革使中國法律近代化。但是，是不是說中國法律現代化或者說晚清法律改革使中國法律近代化就只剛剛在1902年(清廷命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，設修訂法律館，開始翻譯歐美各國法律并擬訂中國之刑律、民商律、訴訟律、審判編制法等新型法律。)這一年開始的。顯然，并不是這樣的。那主流觀點錯了嗎？也不能這樣說.結合主流的兩種觀點，（其實這兩種說法并不矛盾。近代化與現代化的界定很難把握，從某種意義上，近代化正是向現代化過渡的階段，也可以算作現代化的初始階段）。筆者認為，清也是末修律正式使中國法律近代化了，中國法律正式走向現代化的開端。（因為所謂的近代化，現代化肯定是一個過程。用了正式兩個字，可能好解釋一些）。換句話說，這個所謂的近代化在修律之前就已經開始了，只不過是修律之后中國法律達到一個質變，而真正的，正式的近代化了。那么這個所謂的近代化是什么時候開始的呢？我認為中國傳統律學向近代法學的轉變是從1840年中西文化大規模接觸后開始的。從1840一直到清末修律之前的這段時間內始終只是量變，但是沒有這個量變，是斷然沒有清末修律這個質變的。清末修律也只是1840年以來這60余年社會法制觀念變革的一個結果。因此，要談清末修律，那么從鴉片戰爭到清末修律之前的這段期間的社會思想變革也是不得不談的。
一，鴉片戰爭——中國傳統律學向近代法學的轉變
更準確來說，中國傳統律學向近代法學的轉變是從1839開始的。1839年也就是鴉片戰爭前夕，道光帝任命林則徐為欽差大臣到廣東主持查禁鴉片，在與西方國家頻繁的交往中，懷有經世匡時抱負的他敏銳的察覺到西夷有“長技”可師，承認西方有許多長處是值得中國學習和借鑒的。他雖然不懂外語，卻注意“探訪夷情”以便“知其虛實”。派人專門收集澳門出版的外國人辦的報紙書刊，并把出身低下卻懂英文的人招入欽差行轅，進行被當時頑固派認為是大逆不道的翻譯工作。林則徐夜夜仔細閱讀、研究譯文資料，并把譯成中文的《澳門月報》編輯為《論中國》、《論茶葉》、《論禁煙》、《論用兵》、《論各國夷情》等5輯。最有價值的工作是他組織翻譯了1836年倫敦出版、英國人慕瑞所著的《世界地理大全》，命名為《四洲志》，成為近代中國第一部系統介紹世界自然地理、社會歷史狀況的譯著。法律方面的專門譯著《各國律例》是其部分翻譯了瑞士滑達爾所著的《國際法》1759年英文版而成。《各國律例》是中國引進國際法的開山著作，更新了中國人的法律觀念，為晚清法制注入了現代化的意識。林則徐還憑借這本《各國律例》和英國人打贏過官司。
1841年，林則徐被流放途經揚州時，遇到了學識淵博的友人魏源，便把《四洲志》等有關資料交給魏源。魏源隨后編出《海國圖志》，這是晚晴開明士大夫睜眼看世界在學術上的最卓著的成就。書中概括的“師夷長技以制夷”的著名思想，正是源自林則徐學習西方先進技術以求富強，抵抗西方侵略以求獨立的愛國主義主張。《海國圖志》開拓了中國人的眼界，為中國人了解西方提供了途徑。它開啟了近代中國人學習西方，了解西方的風氣。
自此，以吸納西方學說為主要內容的“新學”逐漸興起，中國的學術，包括法學研究走進了一個全新時代。
二，清末法制變革的前夕
從1840年林則徐組織人力翻譯西方論著后至1902年前后，掀起了學習西方，學習日本的思潮。大致可將其可分為兩個階段：以太平天國運動為第一階段，以洋務運動中的“中學為體，西學為”用以及維新變法運動為第二階段。
首先，第一階段。太平天國定都天京后制定諸如《天朝田畝制度》等法律，將自己的理想付諸實踐。這些法律，從土地分配、婚姻嫁娶到犯罪和刑罰、訴訟制度等問題，都一反清朝封建舊法制。更值得一提的是，1860年前后，也就是太平天國后期，對西方法律了解較多的洪仁刊主持朝政后“革固鼎新”，頒布《資政新篇》。里面明確提出，“所謂以法法之者，其事大關世道人心，如綱常倫紀、教養大典，則宜立法以為準焉”。他主張以西方國家為楷模。他認為英國“于今稱為最強之邦，由法善也”，俄國學習法國“邦法”于是“大興政教，百余年來聲威日著，今亦為北方冠冕之邦也”，所以，“應時制宜，度勢行法，必永遠不替也”。（《資政新篇》）
《資政新篇》所提出的理想，雖然因種種原因而未付諸實踐，但是，它在19世紀50年代便如此詳盡地提出了采用西方國家的先進制度，以治理天國的方案，其識見遠勝封建統治者，更難能可貴的是其本身則是對封建法制的否定。在大半個中國否定和取代了封建法制長達十多年，其摧毀舊法制的革命作用實在不能低估。
同時，清政府掀起了以自強，求富為目標的洋務運動。人們常將19世紀60—90年代的洋務運動與20世紀頭十年的變法修律割裂開來，實際上兩者是貫通的。洋務派倡導“中學為體，西學為用”，大量引進西方科學文化知識，就法學而言，京師同文館翻譯的《萬國公法》，《公法便覽》，《公法會通》，《公法千長》等。這一階段主要是介紹西方的“律例”，其譯作偏重實用性。這主要與譯書的宗旨有關，洋務派始終只強調“西學為用”，在法律方面，是希望從“夷”法中尋找有利于中國的法律條文來達到“制夷”的效果。洋務派雖然注重學習了解西方，但是他們把目標始終放在“中學”上，也就是“中學為體”。沒有擺脫“中學”的束縛。
相比洋務運動和太平天國，戊戌變法的法制觀念有了更明顯的進步。維新變法前后，大批留學人員，學者，維新派打破了官府的壟斷，開始自己大規模翻譯西方及日本的論著。其譯書的目的不再是對中學的補充，而是想從西學中探索出一條救亡圖存的道路。在法學方面，在研究西方法制的同時，更加關注西方“法治”理論更加注重探索西方“律例”的學理。在以康有為，梁啟超等為代表的改良派的宣傳和努力下，維新變法前后，大量的譯書局如雨后春筍般成立，大規模地翻譯刊行西方和日本資產階級法律法學著作。例如，《東方交涉公論》、《法學通論》、《國法學、》《佐治芻言》、《美國憲法篡釋》等其中后兩本成立維新變法和20世紀立憲運動的必備參考書。正如梁啟超所言：“譯述之業特盛，定期出版之雜志不下數十種，日本每一新書出，譯者動數家，新思想這輸入，如火如荼矣”。（《飲冰室合集》）
維新變法前后，維新派翻譯引進西方注重理論性、系統性與洋務運動中譯作偏重實用性是不同的。更重要的是，維新派在翻譯西方日本的同時更加注重對中國封建傳統思想的批判。就法學而言，更加關注“法治”理論注重探索西方“律例”的學理的同時對傳統法制思想的批判。對傳統法制思想的批判與太平天國運動中相比更加理論化、系統化。而且，大破大立也與林則徐所倡的“師夷”“制夷”以及洋務運動中的“西學為體，中學為用”只注重“立新”而忽略“破舊”相比無疑是一個巨大的進步。
禮法結合是中國古代傳統法律一大特點之一，而禮法結合的最高表現是“三綱”的法律化。譚嗣同認為維護封建專制統治的“三綱”理論，使得執法者任意出罪入罪，“獨夫民賊，固甚樂三綱之名，一切刑律制度皆依此為率，取便己故也”（《譚嗣同全集》）。通過批判“三綱”思想，促進了禮法分野。而清末修律中《大清新刑律》便是禮法分野的產物（張晉藩《中國法制走向現代化的思考》）。梁啟超在《論中國成文法編制之沿革得失》一文中對中國傳統法律的缺陷了系統而深刻的總結。他認為中國古代“法律之種類不備”、“法律之固定性太過”、“法典之體裁不完善”、“法典之文體不適宜”等。
維新派的理論主張隨著“百日維新”的失敗而最終未得到付諸實現。但是他們這些關于法學的論述卻極大地影響了之后的清末修律。我認為這大致有如下幾點：
（一）戊戌變法加速了清廷上層集團的分野，形成了許多法制改革的法理派人物，為清末修律奠定了階級基礎。
（二）維新派提出了許多新的法制理論和具體的方案，許多理論直接體現在新律中，部分方案也在清末修律中直接編入新法中。這就為清末修律提供了思想理論基礎。
（三）戊戌變法宣傳了新的法學理論，更新了人們的法制觀念。為之后的清末修律奠定了思想基礎。
（四）戊戌變法促進清末的法學教育的發展，培養了大批新型的法學人才，為清末法制改革奠定了人才基礎。
這也充分說明了中國近代法制變革邏輯上的連續性。
總之，184 0年鴉片戰爭 ,西方列強用堅船利炮打開了中國的大門 ,中國遇到了數千年來“亙古未有之巨變” ,一些封建士大夫也開始睜眼看世界 ,并開始主張效法西方資產階級的先進技術 ，然而到了 19世紀80年代 ,一批早期的改良主義者認識到 ,西方國家之所以先進 ,在于其制度的優越 ，從而主張由學習西方器物轉變為學習西方制度。期間的太平天國運動也對舊法改造作了一些有益嘗試。 隨著經濟社會思潮的變化，當時中國人的法律觀念 也因之而不斷發生變化 。這些變化不斷這為數十年后的清末修律奠定了堅實的思想基礎。可見由于法制的變革不是孤立的，是聯系的；不是一蹴而就的而是漸進的;是經濟社會關系一系列變化所推動的結果。
三，傳統法律在西化的過程中邁出現代化的第一步——清末法制改革
正所謂“法行十年、或數十年、百年而必弊，弊而必更求變，天之道也。”（《飲冰室合集》）。到了1902年2月，因應對時勢需要清廷最終下詔變法，設修訂法律館，以沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣主持修律館，“就目前新政宜改訂者，擇要譯修。”開始翻譯歐美各國法律并擬訂中國之刑律、民商律、 訴訟律、審判編制法等新型法律。自此，拉開了晚晴修律的序幕，也走上了中國法律由傳統走向近代的路子。
所謂的法律近代化之路是在傳統法律變革的基礎上，借鑒外來先進的法律資源，實現其與本土法資源的相互融合，逐步本土化。顯然，這要求有三點，首先，要移植的要是先進的法律資源；其次，要挖掘保留傳統法律中的精華；最后，要處理好法律移植與本土資源的關系。可以說法律近代化是取決于如何對待法律移植與本土資源的。下面嘗試從法律移植與本土資源的角度來論述法律近代化。
作為中國法律現代化的起點，清末法制改革的目的不僅僅在于推動法律進步，政治家們更希望通過法律改革，廢除領事裁判權，緩和國內階級矛盾和國際壓力，是為了維護清王朝的封建統治。因此，在某種程度上違背了，扭曲了中國近代法律改革應該遵循的內在規律。這種“扭曲”和“違背”的主要表現就是沒有處理好法律移植與本土法律資原的度以及二者的關系。
首先，看看法律移植。
法律移植是指一個國家或地區將其他國家或地區的法律體系(或內容或形式或理論)吸收到自己的法律體系之中 ,并予以貫徹實行的活動. 它的歷史可以追溯至古羅馬時期,甚至更久。近代的日本便是法律移植成功的典范。面對著法律近代化的現實政治的需要，從清末修律中的移植外來法看，很少是從中國社會本身的某種現實需要出發，有選擇，有步驟地進行。很多法律的引進都是“整體搬遷”，這就會產生許多問題，勢必就影響到了移植法律的效果。下面就來分析下清末修律中的法律移植。
1，一般而言，關于法律移植的途徑有兩種:一是立法移植 ,二是司法移植。前者是國家最高權力機關直接通過立法程序確認引進的外國法為本國法律;后者指國家的司法機關在適用法律時直接援引外國的法理,對具體案件進行解釋,形成對特定具體問題的判例。從移植西方法律的方式來看,清末法律移植主要采取的是立法移植。與由國家最高權力機關直接通過立法程序確認引進的外國法為本國法律的立法移植相比，清末在法理移植和司法移植方面相對不足。龐德有言“每個法，事實上是一個體系，這個體系包括各種律令、技術。和理想。”張德美在《從清末修律看法律移植》一文中對此有過詳述，“在移植外來法過程中僅僅以立法的形式攫取外來法的條文，而忽視外來法的運作及法理的探討，則未免南橘北枳之嫌”。
因此，結果可想而知，由于外來法律、法理輸入中國程度有限,加之缺乏對外來法深層的理論探討及司法實踐中的消化吸收,導致了立法在某些方面脫離司法實踐和社會實踐。使得法律成為一紙空文。只能“振動一時之人心 ,而卒歸于消沉歇絕”。
2，其次，清末修律中“折中各國大同良規,兼采近世最新之學說”移植西方法律的指導原則。這就有一個問題，胡適在《多研究些問題，少談些“主義”》一文中說過“凡“主義”都是應時勢而起的。某種社會到了某種時代，受了某種的影響，呈現某種不滿意的現狀。于是有一些有心人觀察這種現象，想出某種救濟的法子。這是“主義”去源起”。“主義”是這樣，法律肯定也是這樣。“大凡一種法律制度于一個社會中生成,或一個社會接受一套固有的法律制度,必須有與這種法律制度相適應的社會文化基礎”。任何一個國家移植外國法律強調法律先進性的同時，更要注重法律的適用性。比如《大清民律草案》已在對德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基礎上,跨越了以個人權利為本位的臺階 ,吸收了私法社會化的成果,可見其超前性。在引進外國法律時，一味的注重法律先進性，，必然會使引進的先進的法律與本國現實經濟社會狀況相脫節。引進先進的外來法，難免會使本國的立法出現超前情況，法律不能超越現實，因而，這些先進的外來法就會使法制出現停滯，甚至倒退。沒有適應的超前性,法律移植甚至會失去其意義。
3,法律移植的來源問題。借鑒與吸收外來法資源的過程中，其不合理的、落后的因素亦隨之而入。眾所周知，晚晴修律的法律移植的來源主要有兩個，一是西方國家，一是日本。如1905年清廷派五大臣出洋，考察歸來屬意德國，日本的君主立憲政治。留學生中赴日本最多，但是在20世紀20年代之前，日本也尚處在移植外國法的時期，其近代法體系并未完整的建立起來。在這個階段里，日本也只是機械的照搬德國的法解釋理論。日本對西方法理論的移植尚且如此，中國對日本法律的移植必大打折扣。對西方法律的移植，也有個問題，20世紀上半期，西方資本主義國 家依然處于由封建性法律制度向近代法律制度轉化的時期，其法律制度包容了部分封建性的，尚存有許多缺陷。因此，這一時期，中國對西方法律的移植，不可避免地也將其缺陷輸入進看來。清末修律只是對外國法律的照搬，而且它自身難以對西方日本法律之弊端免疫。因此在移植西方法律過程中，無法克服其影響，從而減緩了法律近代化的進程。
4，清末修律的指導原則還有一點是“而不戾乎我國歷世相沿之禮教民情”。這主要是害怕損害既得利益，破壞統治秩序，以維護清政府的長治久安。以日本為例，日本明治維新的成功，為日本法律移植創造了良好的條件。其原因是日本通過明治維新確定了憲政體制。憲政體制是法律近代化的一部分，當然也是法律一直的一部分，因此憲政體制也要隨著其它部門法移植過來，這是確保法律移植成功的重要因素。入日本最先頒布的是《明治憲法》。雖然清政府也進行了立憲活動，卻只基于形式主義，結果可想而知。關于近代中國和日本法律移植的結果相差這么大的原因，也是值得我們深思的。移植憲政體制是法律移植的一部分。其移植是否成功直接影響其他部門法的移植成效，也直接影響著法律移植的效果。憲政體制沒有提前移植過來，沒有頒性憲法，又何談法律移植的成功呢？民主政體尚未完全建立，舊的專制主義仍然殘存，故此仍然滯緩著中國法律近代化的進程。
5，對移植外來法律的認識不夠。對西方法文化的認識程度亦不夠。許多人對西方法律的認識是表層、不全面的，缺乏對西方法理精神與法律原則的真正理解，甚至認為西方的某些法律制度是中國古代所有，以西律比附中律，阻礙了他們對外來法律的進一步認識。如晚清修律大臣沈家本認為“各國法律之精意，固不能出中律之范圍”正由于其 自身的這種局限性，使得晚清修律忽略與遺漏了西方法律的基本精神與原則。這就必然徘徊在封建法律與外來法律之間，導致了中國法律近代化的曲折性與艱難性。
再來看看本土資源。
中國法治之路必須注重利用中國本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際。蘇力老先生曾在《法治及其本土資源》中提到，“尋找本土資源，一方面是從歷史典籍規章中去尋找，而更重要的是要從社會的各種非正式的法律制度中去尋找”。而清末修律中對法律本土資源的把握不能說是成功的。原因可能有兩點，一是立法技術欠缺，技術不熟練，致使無法對中國傳統法律進行比較，作一番取舍。二是中國幅員遼闊，傳統法律習慣十分宏大、繁雜、不成系統，若將其近代化，必須做大量的工作，非短時間能夠完成。不成功的表現是清末修律中對傳統法習慣法律資源精華的摒棄以及對有些落后反動的傳統沒有觸動。
1，立法過程中，對傳統法律資源精華的摒棄，使法律近代化呈西方化。在清末修律的進程中，沈家本等雖然都對外來法律的中國化做出了一定的努力，基本制定了參照外國法律，修訂本國法律的原則，但在立法實踐中，表現出了對傳統法資源精華的摒棄與對外來法律的大量移植。導致許多傳統法精華排除在新律之外。而傳統的法律在我國有著深厚的土壤，其在漫長的發展過程中，已完全滲透到了社會的各個方面，指導、規范著人們的社會行為，成為人們的價值規則。而這些傳統的法律習慣在清末法制變革所修訂的新律取得它所應有的地位。這種對傳統法律資源精華種摒棄與西方化最終使得法律移植喪失基礎，只能實現形式上的法律近代化，而未能實現真正的近代化。
2，法律與道德問題。中國古代十分重視以道德來調控社會，道德成為人們的最高準則、規范、指導著人們的行為方式，并維持著鄰里間的和睦相處與社會的安寧與秩序，其對社會的穩定起了非常大的作用。但是在清末修律在借鑒外來法律改進中國舊律時，道德的調控作用被法律的調控功能所代替。法律調控是一種權威性、強制性的力量，擔其可操作性有限的缺陷等因素，使其難以有效地實施，甚至成為一紙空文，而道德則不一樣，道德有利人與人之間的協調與合作，具有普遍性的特點，能夠化為人人可以遵守的原則，具有協調的積極的作用。但道德的作用亦不是萬能的，因此在社會中，需要與法律同時并舉、相輔相成。我國現在所提的“依法治國”和“以德治國”相結合的觀點也是基于此。但是清末修律僅強調法律在社會中的巨大作用，而忽略了中國傳統社會長久以來所重視的道德的調節作用。顯然，外來法律與本土法律資源割裂了。
3，對傳統法里面的糟粕即傳統落后觀念保留過多。從其法治與禮治思想的辯論中，亦可反映出其思想未能徹底擺脫傳統法律思想的束縛。清末法制變革是一場自存自救的運動，是基于維護封建專制統治，而不得不宣布“變法”，因此“破舊”是很不徹底的。《大清民律草案》中的“關涉禮教”的《親屬》、《繼承》兩編又充滿了封建的色彩，帶有封建法的烙印。而且對這部法律中僅占不足10%的有關民事的內容都無一例外地規定了刑法性后果。這也是中國古代民事法律的一個傳統。這些都被新律所繼承過來。雖然部分舊法律傳統發生了不徹底的改變，而部分則根深蒂固，這就致使外來法律難融其中。
再者，沒有處理好二者關系，從而導致外來法律與本土法律資源的割裂。
在立法過程中，要引進外來先進法律，首先就是要對傳統法律習慣法律資源進行研究，對外來法律與中國傳統法律進行比較，作一番取舍。與我國傳統法律習慣相契合的就引進，相違背的就要堅決放棄。但是清末修律中，由于中國幅員遼闊，傳統法律習慣十分宏大、繁雜、不成系統，若將其近代化，必須做大量的工作，非短時間能夠完成。沒有對外來法律與中國傳統法律進行比較，作一番取舍。這就勢必導致外來法律與本土法律資源的割裂。外來法律若要實現本土化，則必須與中國傳統的優秀的法律習慣相融合 ，這樣才可能推動中國法律的近代化。
不難看出，清末法制改革的法律近代化之路并沒有走好。對如何引進處理外來法律以如何對待法律本土資源的問題沒有處理恰到好處，更沒有處理好二者之間的關系。可以說，作為中國法律近代化的起點，清末法制改革是步履維艱，歷經坎坷。里面有許多經驗教訓對我們今天的社會主義法制建設都是有現實意義的。
參考文獻
《中國法律的傳統與近代化轉型》——張晉藩
《中國法制走向現代化的思考》——張晉藩
《法治及其本土資源》——蘇力
《近代西方法學的輸入與維新派的法理論體系》——馬小紅
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