[ 張媛花 ]——(2012-9-10) / 已閱24445次
值得注意的是，這兩個條文會對《民通》第43條的解釋適用產生什么影響？《人身損害賠償解釋》第8條中的“代表人、負責人以及工作人員”與《民通》第43條的“法定代表人和其他工作人員”是重合關系還是包含在其中？我認為，最高人民法院在進行司法解釋時，不可能不對語言規范進行注意，在訂立第8條時不可能不觀察到《民通》第43條的遣詞造句。第8條中的“工作人員”既然不包括第9條中的“雇員”，在我看來，最高人民法院意在仍利用與《民通》第43條相同的詞語而對《民通》第43條的適用范圍進行厘清,亦即《民通》第43條中的“其他工作人員”不包括“雇員”，《民通》第43條并未規定雇主替代責任，從而避免與《人身損害賠償解釋》的沖突。換句話說，依最高人民法院司法解釋，《民通》43條不包含雇主替代責任。我認為，法官在解釋法律過程中發揮著能動性，對具體法律的解釋并不是一成不變的�！度松頁p害賠償解釋》出臺后，《民法通則》第43條中的“其他工作人員”不宜解釋為包括雇員，第43條不宜再解釋為包含雇主替代責任。實踐中的大量司法裁判也證明了這一點。因而，現今第三條中的“其他工作人員”宜解釋為除法定代表人外有代表權的人，例如董事長外的公司董事、監事、經理、清算人、重整人以及其他有代表權的職員，至于不具有代表權的普通員工和雇員，因職務加害于他人，應適用《人身損害賠償解釋》第9條的規定。
三、何為“經營活動”？
在對這個問題進行解答之前，先看一下我國相關立法是如何規定的。
我國《民法通則》第43條規定：“企業法人對他的法定代表人或其他工作人員的經營活動，承擔民事責任�！钡�121條規定，“國家機關及其工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人合法權益的，應當承擔民事責任�！�
最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第58條規定：“企業法人的法定代表人或其他工作人員，以法人的名義從事經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。”第56條：“事業單位法人、社會團體法人的法定代表人或其他工作人員以法人的名義進行業務活動，給他人造成經濟損失的，比照民法通則第三條的規定，由事業單位法人、社會團體法人承擔民事責任�！�
最高人民法院《關于使用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第42條規定：“法人或者其他組織工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人�！�
最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任�！庇纱丝梢�，相關立法和解釋上，對于法人侵權的構成要件中侵權行為的具體表述并不相同。于是有相關學者抽象出“經營活動說”“名義說”“執行職務說”等觀點。梁慧星教授認為，中國民法通則第43條規定使用“經營活動”一語，似應解釋為凡從事法人經營活動及與經營活動有關的行為，無論法律行為、準法律行為或事實行為，均應屬于“執行職務”的范圍。我認為，這些觀點都存有一定的合理性，但重要的不是如何表述，而是對相關詞語內容的具體解釋與闡述�！度松頁p害賠償解釋》第8條在我看來，即為最高院對《民通》第43條的具體解釋與說明。因此，43條中的“經營行為”，在法人侵權責任的范疇上，宜解釋為“執行職務”。因而，如何認定“執行職務”就成為問題的關鍵，也是司法實踐中的難題。
在關于執行職務行為的范圍確定，我國大陸法學界有三種觀點:1.以行為人所屬法人的意思為標準，即法人指派、要求或者命令行為人從事的行為為職務行為； 2.以行為人的意思為標準，即執行職務行為原則上以法人指派、要求或者命令為原則確認，但行為人為法人利益從事的行為也以履行職務行為對待3.以執行職務的外部表現為標準，即執行職務行為原則上以法人指派、要求或者命令為原則確認，但行為外表系執行職務是應當認定為執行職務行為。因而歸納出認定職務行為的六條原則：1造成損害的行為是否發生在執行職務過程中；2 造成損害的行為是否發生在執行職務的工作場所；3造成損害的行為是否以完成工作任務為目的；4造成損害的行為是否為行為人所屬法人明示或知曉6 法人是否有權對行為人造成損害的行為進行監督與制止。這些理論都有一定的合理性，但是在司法實踐要結合具體情況考量。
在認定標準上判例與學說通說是“外觀主義”。日本學者山本敬三認為，判斷職務行為的基準在事實性侵權行為情形和交易性侵權行為的情形有所不同。1．事實性侵權行為，其基準是該行為的實施與理事等的職務有無關聯，否則被認為是理事等的個人行為。2．交易性侵權行為，其判斷基準是外形理論，從行為的外形觀察，看它是否屬于理事等的職務范圍或者是否與職務的執行有適當的牽連關系。但相對人明知或者因重大過失不知該行為不屬于其職務范圍時，判例認為法人不承擔責任。林誠二教授認為，所謂執行職務，依通說及實務見解系采外觀主義，指行為人所為之行為在外觀上，足使人認為其在執行職務或者與其在職務有牽連者即可，不采主觀主義。因此“外觀主義”的關鍵是從外觀上看是否屬于職務范圍或者是否與職務的執行有適當的牽連關系。
在“殷英良訴葉斌、江蘇澤田公司”一案中，葉斌系澤田公司的法定代表人，因此認定葉斌的簽字行為是其個人行為還是公司的職務行為就成立解決案件的關鍵。初審法院認為，既然在債務承擔時，殷英良知道葉斌系澤田公司的法定代
表人，因欠條同時有葉斌簽名及澤田公司印章，而欠條的行文以及落款形式亦未反映葉斌是否以個人身份簽名，則殷英良應就葉斌以個人名義簽署欠條承擔債務負有舉證責任。葉斌收回單威虎的借款條，欠條復印件上書寫“若上述借款沒有歸還，葉斌可向單威虎追還”，基于其具有的澤田公司法定代表人身份，尚不足以證明其是個人行為。故殷英良認為葉斌系以個人名義在欠條上簽名，與澤田公司共同承擔債務，所舉證據尚不充分，法院不予采信。由此可見，初審法院于葉斌系澤田公司的法定代表人，從而認定葉斌在欠條上的簽字是公司行為，并由原告承擔舉證責任，證明法人法定代表人的行為非職務行為而是個人行為。二審法院認為，殷英良提出的證據充分，可以證明葉斌的行為系個人行為而非職務行為。為什么同樣的證據會出現不同的判決結果？筆者任務，其關鍵在于法院對職務行為“外觀主義”的認定標準不同。
在本案中，初審法院簡單的認為，法定代表人葉斌的行為除非有充足理由證明否認即為公司的行為。而再審法院充分考察了葉斌的行為是否屬于職權范圍、
是否與行使職權有關聯，進而認定該簽字行為系葉斌的個人行為，具有一定的合理性。
四、法人侵權責任的成立還需具備一般侵權行為之要件
法人應負侵權責任，需要有法人的法定代表人及其工作人員的經營行為加損害于他人，且符合《民法通則》第106條第二款和第三款關于侵權行為的成立腰間。如果屬于一般侵權行為，則以第二款的規定，應以故意過失為成立要件之一。因法人系以代表人的行為為自己的行為，因此故意或過失的有無，應依法定的代表人判斷，即法人的“法定代表人及其工作人員”。如果屬于特殊侵權行為，則依第三款的規定，不以有故意或過失為成立要件。其他要件，如違反性、損害結果、因果關系等，與自然人的侵權行為并無不同。
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