[ 劉元元 ]——(2012-9-14) / 已閱6918次
20世紀(jì)70年代之前，英國(guó)崇尚契約自由這一基本原則，放任主義的思潮盛行，雇主拒絕雇用或者提拔求職者的行為通常被認(rèn)為是雙方的自由意思表示。因此，在此之前英國(guó)的反歧視立法數(shù)量極其有限。隨著權(quán)利平等觀念在社會(huì)中越來越受到重視，各種社會(huì)團(tuán)體組織的權(quán)利運(yùn)動(dòng)不斷涌現(xiàn)，英國(guó)政府不得不制定法律來限制雇主運(yùn)用普通法的權(quán)利。20世紀(jì)70年代之后，英國(guó)的反就業(yè)歧視立法開始興起。
反性別就業(yè)歧視法律體系
英國(guó)反性別就業(yè)歧視法律體系主要由兩部分組成，一是以歐盟條約（Treaty）、條例（Regulation）、指令（Directive）、歐洲法院判決（European Court of Justice）為內(nèi)容的歐盟法，二是國(guó)內(nèi)法（Domestic Law）。國(guó)際法對(duì)其作用次之。
英國(guó)是歐盟成員國(guó)之一，因此歐盟在反性別就業(yè)歧視的立法如條約、指令等的相關(guān)規(guī)定就構(gòu)成了英國(guó)相關(guān)立法的一部分。歐盟法對(duì)英國(guó)反性別就業(yè)歧視立法最有影響的當(dāng)數(shù)《羅馬條約》第141條、《平等薪酬指令75/117》和《平等待遇指令76/207》，其主要對(duì)同工同酬和平等對(duì)待原則進(jìn)行了闡述和規(guī)定。
反性別就業(yè)歧視的國(guó)內(nèi)立法源于不同的國(guó)內(nèi)法案之中。英國(guó)勞動(dòng)法的淵源，過去主要以普通法為主，即主要以法官的判例作為主要法律來源。但自20世紀(jì)70年代以來，英國(guó)加快了成文法的制定步伐，在勞資關(guān)系的眾多領(lǐng)域都進(jìn)行了許多相關(guān)立法，已形成了較為規(guī)范的調(diào)整勞資關(guān)系的成文法律體系。英國(guó)國(guó)內(nèi)反性別就業(yè)歧視的主要立法是1975年《性別歧視法案》和1970年《同工同酬法案》，除此以外還有2000年《兼職雇員條例》、2000年《雇傭（性別歧視）法案》、2002年《固定期限合同雇員條例》、2003年《就業(yè)平等(性取向)規(guī)則》、2004年《性別承認(rèn)法》和2007年《性別平等責(zé)任法案》等，其在特定范圍內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。這樣，就形成了以主要立法為基礎(chǔ)，以其他相關(guān)立法為補(bǔ)充的特殊的成文法體系。
性別就業(yè)歧視的種類及情形
英國(guó)各反性別就業(yè)歧視立法分散性地對(duì)就業(yè)歧視的種類作出了規(guī)定，總結(jié)起來主要有以下幾種：男女性別歧視、變性人歧視、同工不同酬、婚姻狀況歧視、孕婦歧視、性騷擾以及性取向歧視等。
性別歧視法案不僅約束直接采取性別歧視行為的雇主，還對(duì)其他非本人直接采取歧視行為的情形進(jìn)行了規(guī)定，主要有以下幾種情況：（1）如果雇主縱容雇員對(duì)其他受雇員工進(jìn)行歧視，則該雇主要承擔(dān)法律責(zé)任，除非他有證據(jù)證明自己已經(jīng)采取了合理的措施防止歧視行為的發(fā)生；（2）如果某人幫助他人進(jìn)行性別歧視，也應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，除非他有證據(jù)證明對(duì)方行為人的行為是有理由被信賴為合法的；（3）如果某人對(duì)另一人具有指令性地位，此人指使另一人將要從事或者已經(jīng)從事的性別歧視行為也是違法的；（4）如果行為人利用他方的利益弱點(diǎn)乘人之危從事歧視行為，也被認(rèn)定為違法。
同時(shí)，性別歧視法對(duì)求職階段、雇傭過程中以及雇傭關(guān)系結(jié)束后的歧視行為均作出了規(guī)定。在求職階段，面試申請(qǐng)表的設(shè)置內(nèi)容、面試所提問的問題等都有嚴(yán)格的規(guī)定，不能具有歧視性；在雇傭過程中，升職、調(diào)任、福利、工資、解雇和職業(yè)培訓(xùn)等涉及合同性或者非合同性方面的歧視都是被法律禁止的；在雇傭關(guān)系結(jié)束后，雇主亦不得采取歧視行為，即雇主的打擊報(bào)復(fù)，如雇主拒絕開推薦信等等。
性別就業(yè)歧視的形態(tài)
根據(jù)性別歧視法的規(guī)定，英國(guó)性別歧視的形態(tài)包括直接歧視（direct discrimination）、間接歧視（indirect discrimination）和雇主的打擊報(bào)復(fù)（victimization）三種。
直接歧視是指因性別或婚姻狀況等而受到比他人不利的待遇。在一些國(guó)家，直接歧視也稱為差別對(duì)待，它是最早的反歧視法涉及的一種歧視形式，其立法基礎(chǔ)是形式平等，即相同情況應(yīng)當(dāng)相同對(duì)待。在直接歧視的案件中，以下兩個(gè)條件非常重要：第一，在相同情況下受到了比其他人不利的待遇(treated less favourably）；第二，基于性別原因而進(jìn)行歧視。直接歧視相同于美國(guó)法上的差別待遇，即將受害人所受的待遇與相反性別的人所受或?qū)⒁艿降拇鲎鞅容^。性別歧視法案對(duì)比較對(duì)象（comparator）進(jìn)行了規(guī)定，一位特定性別的人所受的待遇應(yīng)當(dāng)與其性別相反的人所受的待遇進(jìn)行比較，已婚人員所受的待遇應(yīng)當(dāng)與其性別相同的未婚人員所受待遇進(jìn)行比較，并且這種比較必須是在相同或者沒有實(shí)質(zhì)不同的情形下進(jìn)行。
間接歧視被認(rèn)為是無意的、隱蔽的或者是制度上的歧視，其表面看來平等適用于兩種性別，但實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了對(duì)一種性別的歧視。性別歧視法案對(duì)間接歧視作了規(guī)定，即：如果雇主對(duì)男女雇員平等地規(guī)定了相同的條件，但是能夠符合此條件的女性比例明顯小于男性，女性因?yàn)椴荒苓_(dá)到此條件而受到利益損害，而雇主又不能合理證明其規(guī)定的條件與性別無關(guān)時(shí)，就構(gòu)成了歧視。構(gòu)成間接歧視的要件有以下幾個(gè)：（1）雇主對(duì)用工條件作了相應(yīng)的規(guī)定(provision)、標(biāo)準(zhǔn)(criterion)或慣常做法(practice)，表面看來平等適用于不同性別的人群；（2）特定性別人群不能滿足此條件或者其所在群體中只有很少部分能夠滿足此條件而使其處于不利的地位；（3）雇主沒有法律規(guī)定的免責(zé)事由使其此種行為合法化。
報(bào)復(fù)是指雇員因行使法案賦予自己的權(quán)利（如提起訴訟或證明雇主違反法案等的行為）而受到雇主的虐待。性別歧視法案規(guī)定，如果某人依據(jù)相關(guān)法律提起訴訟，或者為此類訴訟提供證據(jù)，或者宣稱某雇主違反了此類相關(guān)法律，或者意圖要采取這些措施，而雇主因此對(duì)其實(shí)施了較其他人不利的待遇，那么雇主的報(bào)復(fù)行為就構(gòu)成了歧視。在1998年庫(kù)特訴格拉納達(dá)酒店(Coote v Granada Hospitality Ltd)案件中，前雇主因?yàn)镃oote懷孕而將其解雇，因此Coote提起了訴訟。訴訟結(jié)束之后，Coote要求前雇主為其開具當(dāng)時(shí)工作的證明信，但被拒絕。歐洲法院認(rèn)為這種行為構(gòu)成了打擊報(bào)復(fù)。
性別就業(yè)歧視的免責(zé)事由
英國(guó)的《性別歧視法案》規(guī)定的免責(zé)事由主要是“真實(shí)職業(yè)資格(Genuine Occupational Requirement)”，另外還有積極行動(dòng)、保護(hù)性措施等其他事由。
真實(shí)職業(yè)資格是指雇主提出的工作條件和要求是基于公司正常的運(yùn)營(yíng)目的，而且是合理的、必要的。如公共廁所清潔工等職業(yè)，其工作的性質(zhì)或者履行該工作所需要的特殊環(huán)境要求只能由特定性別來承擔(dān)，在這種情況下規(guī)定男女不同的應(yīng)聘條件和工作要求并不構(gòu)成性別歧視。
性別歧視法案基于職務(wù)性質(zhì)和人的生理特點(diǎn)對(duì)真實(shí)職業(yè)資格的適用情形作了規(guī)定，主要有：（1）工作的性質(zhì)要求只能由特定性別的人員承擔(dān)，如演員、模特等；（2）雇用特定性別的人更有利于保護(hù)隱私，如工作中有身體接觸、工作環(huán)境中有人裸體，或者有使用公共衛(wèi)生工具的情形；（3）雇員需要在雇主提供的房子中工作并居住，但房子中沒有單獨(dú)的臥室、衛(wèi)生間并且按照常理雇主也不可能為其單獨(dú)提供相應(yīng)的設(shè)施；（4）雇主想提供一些針對(duì)個(gè)人的服務(wù)工作，而這些工作由特定性別的人來做更為合適；（5）工作需要為特定性別的人提供特殊照料、護(hù)理等，如監(jiān)獄、醫(yī)院，而這些工作需要由特定性別的人來做……；（6）工作需要在國(guó)外進(jìn)行，而依據(jù)國(guó)外法律女性不允許從事此項(xiàng)工作，這就需要男性來完成此項(xiàng)工作，等等。
除了真實(shí)職業(yè)資格外，免責(zé)事由還包括針對(duì)孕婦或者產(chǎn)婦所提供的保護(hù)性措施。孕婦和產(chǎn)婦在工作過程中會(huì)受到一些特殊的保護(hù)措施，這些措施雖然對(duì)女性提供了一定的特別待遇，但是這是基于女性特殊時(shí)期的特殊生理結(jié)構(gòu)和社會(huì)地位而采取的，因而并不構(gòu)成對(duì)男性的歧視。
積極行動(dòng)是平等概念的延伸。當(dāng)一個(gè)國(guó)家中的特定人群在受到傳統(tǒng)的不利待遇的時(shí)候，只是從法律上規(guī)定禁止對(duì)其進(jìn)行歧視是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還應(yīng)當(dāng)積極采取一些措施來保障這類群體的權(quán)益以實(shí)現(xiàn)平等的效果。首次使用積極行動(dòng)措施的國(guó)家是美國(guó)，20世紀(jì)30年代美國(guó)對(duì)早期的工會(huì)成員、退伍軍人和殘疾人在勞動(dòng)力市場(chǎng)上受到的不公平待遇進(jìn)行干預(yù)，對(duì)他們進(jìn)行優(yōu)先工作安排。
除此以外，法案還規(guī)定，某人依據(jù)慈善法相關(guān)規(guī)定受到了福利待遇所形成的歧視情形可以免責(zé)，為國(guó)家安全利益考量時(shí)相關(guān)歧視可以免責(zé)，但其適用情況非常嚴(yán)格和狹窄。
（作者單位：山東省日照市東港區(qū)人民法院）
