[ 劉亮 ]——(2012-9-24) / 已閱5536次
債權人代位權是指債權人為保全其債權，以自己之名義行使屬于債務人權利之權利。
一、債之關系存在
這里包括債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系。代位權系債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關系之存在，否則即無行使代位權可言。同理，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，若債務人自己并無該項權利，債權人自無代位行使權利可言。因此，債權人對債務人享有債權、債務人對次債務人享有債權是代位權成立的基礎和前提。這里需要討論兩個問題，即合法性和確定性。
（一）合法性：債權人代位權是債權人代位行使債務人的權利，如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然代位權不存在合法的基礎。如賭博之債、買賣婚姻之債，債權人就不能行使代位權。如果債權債務關系并不成立，或者只有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者被撤銷，或者債權債務關系已經被解除，或者債權人和債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人并不應該享有代位權。事實上，合法性當是判斷債之關系是否存在的應有之義，當然這里的合法性判斷是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。我國《合同法解釋》第十一條將合法性作為提起代位權訴訟的條件之一，目的就在于更加嚴格債權人行使代位權的限制。由于代位權已經突破了債的相對性，債權人可以越過債務人而直接起訴次債務人，如果還依照我國民事訴訟法所規定的提起訴訟的條件，次債務人則難免動輒被訴，而陷于疲于應訴的尷尬境地，加諸這樣的一個基本條件，正是體現了代位權制度“最大限度保護債權人”與“平衡各方當事人利益”的價值取向的統一和協調。
至于是否亦要求債務人對次債務人的債權合法，筆者以為無此必要。原因在于，如此要求會嚴重加大債權人的舉證負擔，因為代位權人畢竟不是債務人與次債務人關系中的一方，對債務人擁有的債權是否合法，確難了解相關信息，亦難于舉證。而次債務人一旦被訴，其完全可憑自己從債權債務關系當中所獲之抗辯權對抗債權人，對次債務人來講亦不失公平。
（二）確定性：是指債務人對債權的存在以及內容并沒有異議，或者該債權是經過了法院和仲裁機構裁判后所確定的債權。這里僅要求債權人對債務人的債權確定，而不要求債務人對次債務人的債權須確定。理由在于，在債權人與債務人之間的債權債務關系尚存爭議的情況下，就隨意將次債務人牽扯進來，既無助于案件審理，而且對次債務人殊為不公，一方面次債務人很難知曉債權人與債務人之間的債權情況，亦難于舉證抗辯；另一方面次債務人被動參與他人之間的糾紛當中，對次債務人來講難謂公平。而如果次債務人對其與債務人之間的債務持有異議，那么在債權人向次債務人提起代位權訴訟后，次債務人可以主動提出抗辯。如此，則使債權人既不陷于舉證維艱的地步，也使次債務人利益得到合理維護。
二、債務人怠于行使權利
債務人雖對次債務人享有權利，但其積極行使權利時，債權人代位權不能成立。只有在債務人應行使又能行使但卻怠于行使對次債務人的權利時，債權人代位權才能成立。若債務人客觀上不能行使權利，則債權人也不得代位行使。如債務人已受破產宣告，其對于次債務人的權利只能由清算人行使，債權人不得代位行使，債權人代位權自然也不能成立。至于債務人不行使權利有無過錯或其他原因，以及是否經債權人催告，都在所不問。即使債務人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，因債權人是以自己的名義行使債務人之權利，不以經債務人或其法定代理人同意為必要。反之，如債務人已經行使權利，雖其行使方法不當或其結果并非有利，債權人也不得再行使代位權，否則將構成對債務人行使權利的不當干涉。
我國《合同法解釋》第13條將“怠于行使”界定為“不以訴訟或仲裁方式向其債務人主張”權利。這樣規定的理由是，此種標準較為客觀，一方面，債務人是否通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務人主張了權利，對此債權人很難舉證，債務人也可輕易否定債權人關于其怠于行使債權的指責，甚至有可能會與次債務人聯手編造曾經主張過權利的證明，若此，則代位權制度將會形同虛設。因此債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務入主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理，都屬于“怠于”之列，以免債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人串通造假對抗債權人的代位權。
三、債權有保全之必要
我國合同法將“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”作為提起代位權訴訟的條件之一，由于我國將保全債權限定為金錢債權，并未包括特定物債權，故理論上只能以債務人無資力為判斷標準。依傳統民法理論，代位權與保全債務人責任財產相聯系，責任財產就是債務人用于履行債務及承擔民事責任的所有財產，但實際上，債務人的全部財產在數額上甚至于在質上始終處于不斷變化中，一個民事主體，只要實施民事法律行為或事實行為，那么其財產就始終處于變化狀態。因此對債務人的資力即債務人的責任財產的衡量應把握一定的時間標準，即應當以債權需要實現之時，也就是債務須履行之時債務人的全部財產狀況及數額來確定。因此在判斷是否造成損害時就有一個時間標準即債權到期，因為在債權人的債權尚未到期以前，債務人怠于行使權利的行為并沒有實際給債權人造成損害，也不一定會減少債務人的財產。
對債務人的資力即債務人的責任財產還應把握的一個問題是，責任財產存在著不同的類型，每種類型的責任財產在債權保障方面存在著差別，即保障力存在著強弱之分。對有抵押、質押擔保的債權，債權人或者占有質押物，或者在債務人沒有履行債務時，債權人可以對抵押物行使優先受償權，債權人債權的實現具有比較現實的物質基礎，此時責任財產的保障力非常強，債務人怠于行使債權并不會給債權人造成損害，故債權人不得行使代位權。只有在抵押物、質押物被折價或變賣之后，抵押物或質押物的價值不足以清償債權時，債權人才會受到損害，債權人在此情況下，可以就不足部分行使代位權。
北安市人民法院 劉亮
