[ 褚靜 ]——(2012-9-26) / 已閱6657次
物權變動的原因雖多，但最重要的是民事行為。因此，基于民事行為而產生的物權變動，歷來是大陸法系各國民法調整的重點。對于基于民事行為的物權變動，各國民法采取不同的調整方式，學理上歸納為三種立法例：
1．采意思主義的立法例。這種立法例以《法國民法典》為代表。其認為物權的變動是債權合同的效果，在債權合同之外，不認為有直接引起物權變動的其他合同存在，而交付和登記，不過是對抗第三人的要件而已。例如，依該法第1583條的規定，當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付，買賣即告成立，標的物的所有權即依法由出賣人移轉于買受人。其他如第938條、第1138條、第1141條中均有類似規定。但是，如絕對貫徹意思主義，當事人以外的第三人無從知悉物權變動，可能遭受不測的損害，有害交易的安全。因此，《法國民法典》為保護第三人的利益，對于不動產以登記、動產以交付為對于第三人發生效力的要件。然而登記與交付，也僅僅是變動的物權對抗第三人的要件而已，對于當事人之間的效力沒有任何影響。
對于《法國民法典》意思主義的立法模式，學者頗有非議，認為如果物權在其成立要件之外，還得有某種行為(登記或交付)才能對抗第三人，物權會處于一種有名無實的地位。因為物權作為直接管領物的權利，在其成立后，就應當具有對抗一般人的效力，如果認為物權已經成立而不發生對抗一般人的效力，與物權直接管領權的性質是不相符的。而且，如果僅以當事人的意思不能設立有對抗一般人效力的物權，就可以斷言當事人沒有僅依意思表示即得設立物權的能力。
在實踐中，采意思主義的立法會產生重復物權的現象。因為在物權轉讓時，受讓人與轉讓人之間僅憑意思表示即生效力，受讓人取得物權。但在與第三人的關系上，沒有進行登記或交付，讓與人仍然保有其權利，第三人仍然能有效地受讓其權利。這種重復物權的現象，使法律關系過分繁雜，會在實踐中產生很多困難。
2．采形式主義的立法例，又稱為物權形式主義。這種立法例以《德國民法典》為代表。其認為債權合同僅發生以物權產生、變更、消滅為目的的債權和債務，而物權變動的效力的發生，直接以登記或交付為條件，即在債權合同之外還有以直接發生物權變動為目的的物權合同(物權行為)。根據該法典第873條的規定，為了讓與土地所有權、為了對土地設定權利以及為了讓與此種權利或對此種權利再設定其他權利，除法律另有規定外，應有權利人與相對人對于權利變更的協議，并將權利變更登人土地登記簿冊。關于動產物權的變動，該法第929條規定，為讓與動產所有權必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權的移轉由雙方成立合意。如受讓人已占有此動產，僅須讓與所有權的合意即生效力。學者中有的認為，物權變動的合意與登記或交付相結合才構成物權契約；而有的學者認為，物權變動的合意本身即是物權契約，登記或交付是契約以外的法律事實。但無論何種解釋，均一致將債權行為與物權行為進行了區分，并將無因的物權行為作為物權變動的依據。
3．采折中主義的立法例，又稱為債權形式主義。這種立法例以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》為代表。其認為當物權基于民事行為發生變動時，除債權合同外，還需要登記或交付形式要件。其做法介于上述意思主義與形式主義之間。如《奧地利民法典》在否認物權行為這一點上，與《法國民法典》相同；但依該法第380條、第424條和第425條的規定，除債權契約以外，還須交付或登記等形式要件才發生物權變動的效力，這又與《法國民法典》以登記和交付為對抗第三人要件的做法不同�！秺W地利民法典》的做法屬于意思主義與交付主義的結合。
在上述立法例中，學說上和實務中爭論最大的問題就是物權行為。物權行為理論是由德國歷史法學派創始人、著名羅馬法學家薩維尼提出的。其在1840年出版的不朽名著《現代羅馬法體系》中指出，私法上的契約，以各種不同的形態出現，甚為繁雜。首先是基于債的關系而成立的債權契約，其次是物權契約。交付具有一切契約的特征，是一個真正的契約：一方面包含占有的現實交付；另一方面包含移轉所有權的意思表示。這種物權契約經常被忽視，如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，但卻忘記了交付中亦含有一項與買賣契約完全分離的、以移轉所有權為目的的物權契約。
按照薩維尼的學說，一定的債權債務關系，并不能發生物權的變動。要發生物權的變動，除債權契約之外，還需要有以直接使物權發生變動的民事行為，即物權契約。例如，買賣契約屬于債權行為，僅能使雙方當事人負擔交付標的物和支付價金的債務，要使標的物和價金所有權移轉，須另有物權契約，由雙方當事人就移轉標的物和價金的所有權成立合意。這樣，物權契約就與債權契約各自獨立、各自分開，此即物權契約的獨立性。
承認了物權行為的獨立性，就要承認物權行為的無因性。原因本應構成民事行為的一部分，使民事行為有因化。但是，為了交易的安全；立法和理論經常將原因從特定的民事行為中抽離出去，使原因不成為民事行為的內容。原因的欠缺或不存在，不影響民事行為的效力，這即是物權行為的無因性。例如在買賣關系中，標的物交付后，買受人對于接受交付的標的物即享有所有權；即使買賣合同因意思表示瑕疵或違反法律而無效或被撤銷，對于買受人的所有權也不產生影響。喪失所有權的出賣人只能依不當得利的規定，請求買受人返還不當得利。可見。物權行為的無因性，并不是說該行為沒有原因；而是指原因被從行為中抽出，不使其成為民事行為的內容。
薩維尼的物權行為理論問世以后，深受學者們重視。時值《德國民法典》制定之際，立法者將物權行為的獨立性、無因性采為基本原則．并對其他國家的民法及其理論產生了深遠的影響。
薩維尼所創的物權行為的概念和無因性理論，經過學者們一個多世紀的爭論，對其依據和功能進行了充分的研究。該項理論的優點與缺點，依多數學者的見解，主要有以下幾點：
第一，可以使法律關系明晰，有助于法律的適用。依物權行為理論，應將債權關系與物權關系完全區分開來。如就買賣而言，可以分為三個獨立的民事行為：一是債權行為(買賣契約)；二是移轉標的物所有權的物權行為；三是移轉價金所有權的物權行為。這三個行為完全分開，概念清楚，關系明確，每個民事行為的效力容易判斷，有助于法律的適用。
也正是在這一點上物權行為理論受到了尖銳的批評。與薩維尼同時代的另一位著名的民法學家基爾克(O．Gierke)指出，這一理論將簡單的動產讓與，勉強地從法律上分為完全獨立的三個現象，的確與實際生活觀念不符，顯然違背常情。即使到商店去買一副手套，當場交款、取貨，也要考慮到會發生三件事情：首先是締結一個債權契約，由此契約產生的債權債務關系因履行而消滅；其次要締結一個移轉手套所有權的物權契約和一個移轉價金所有權的物權契約；最后還要有一方交付手套、另一方支付價金的事實。這完全是一種人為的擬制，實際上這不過是對單一的民事行為從不同角度的觀察結論而已。擬制出這兩種互為獨立的契約，不僅會使現實的法律過程更增混亂，而且有害于法律的正確適用。
第二，物權行為無因性理論，在一定程度上具有保障交易安全的作用。此點最為學者所重視。例如在買賣關系上，標的物交付后，如果買賣契約未成立、無效或被撤銷，依不承認物權行為無因性的立法，不發生標的物所有權的移轉。買受人如果再轉讓給第三人時，屬于無權處分�；谌魏稳瞬坏脤⒋笥谧约旱臋嗬屌c他人的原則，第三人即使為善意也不能取得標的物的所有權。反之，依承認物權行為無因性立法，因物權行為不受債權行為的影響，第三人仍能取得標的物的所有權，從而有利于保障交易的安全。
的確，物權行為無因性理論在一定程度上具有保障交易安全的作用；但是在規定了善意取得制度以后，第三人可以借助善意取得制度得到保護，而不必求助于物權行為無因性。例如，依《德國民法典》第932條、第933條的規定，讓與的物雖不屬于讓與人，但受讓人因其善意仍可取得物的所有權。其他如《法國民法典》第2279條、第2280條，《日本民法典》第192條，《瑞士民法典》第714條第2款，都是用善意取得制度來保護善意第三人利益的，進而維護交易安全。正是就此點而言，物權行為無因性理論，可謂已失去其存在的依據。
第三，有利于減少舉證困難。根據物權行為理論，動產物權的移轉以交付為要件，不動產物權的移轉以登記為要件。而這種交付、登記具有公信力，如《德國民法典》第891條關于法律上的推定的規定，在土地登記簿冊中為某人登記一項權利時，應推定此人享有此項權利；在土地登記簿冊中注銷某一項權利時，應推定此項權利不復存在。因此，物權的變動證明較為容易。
但是，減少舉證困難，是登記與交付的作用，與物權行為無因性并無關系。不承認物權行為及其無因性的立法，也可以要求物權的變動須登記交付，并賦予其公信力，使物權的變動易于證明�？梢�，物權行為的無因性，在舉證問題上并無多大的實益。
物權行為無因性理論和承認物權行為無因性的立法的最大缺點，就在于嚴重損害出賣人的利益，有違民法中的公平原則。依物權行為無因性理論，買賣契約(債權行為)即使未成立、無效或被撤銷。對物權行為也不發生影響，買受人仍取得所有權。出賣人只能依不當得利的規定請求返還不當得利，其地位由物的所有人降為普通債權人，喪失了其在物權法上可以主張的權利。這會給出賣人帶來一系列不利的后果：如果買受人已將標的物轉讓，即使第三人是惡意的，也能取得物的所有權，出賣人不能對第三人主張權利，只能請求買受人返還轉讓所得的利益；如果買受人已將標的物提供擔保，即在標的物上設定擔保物權，該擔保物權優先于出賣人對買受人的不當得利返還請求權；如果買受人的其他債權人將該標的物作為強制執行的標的，出賣人無權提出異議；如果買受人破產，出賣人對于該標的物亦無取回權，而只能與其他債權人一道按債權額比例受償；如果非因買受人的過錯致使標的物毀損、滅失，買受人可以免責。
鑒于物權行為無因性理論和立法的上述缺點，學者中有主張對物權行為無因性理論的適用進行限制，即使物權行為無因性相對化；甚至有的學者主張廢棄物權行為無因性理論。
物權行為無因性的相對化，是以種種理論使物權行為的效力受到作為原因的債權行為的制約。限制物權行為無因性理論的適用，要者有三：其一，條件關聯理論，即當事人可依其意思，使物權行為的效力系于買賣契約。買賣契約無效，物權行為亦無效。當事人的這種意思可以默示為之。例如，在買賣契約與物權行為同時完成時，即可認為當事人默示作出了此等意思表示。其二，共同瑕疵理論，即使物權行為與債權行為因共同的瑕疵而無效或被撤銷。例如，甲因重大誤解，將乙的一張名畫的仿制品當做真跡高價購買，甲可以撤銷該買賣契約；同時由于物權契約也是因重大誤解而為，故也可以撤銷。如果甲僅僅表示撤銷買賣契約，在解釋上應認為物權行為已經同時撤銷。其三，民事行為一體化理論，即依《德國民法典》第139條關于民事行為部分無效，原則上應全部無效的規定，解釋買賣契約與物權行為是統一的民事行為，則買賣契約無效時，物權行為亦無效。
主張拋棄物權行為概念及無因性理論的學者認為，應當將變動物權的意思納入債權契約的意思表示中同時表示之。即基于買賣、互易、贈與、設定擔保等債權行為而發生的物權變動，無須另有一個獨立的物權行為，而應使物權變動的意思表示，納入債權行為之中，與成立債的關系的意思一并表示之，不必加以獨立化而自成一個民事行為。
作者：褚靜
