[ 劉加良 ]——(2012-9-28) / 已閱7582次
劉加良. 山東大學法學院 講師
內容提要: 從審級控制的進路消除民事案件的同案異判，有利于在更廣層面和更深層次上制度性防范因自由裁量權規制不力而導致的權力尋租，使司法權影響下的社會生活更接近憲政理念的實質要求。實現特殊民事案件的同案同判，須將其一審管轄權統一上提一級；實現一般民事案件的同案同判，須取消裁量型發回重審和調適法定型發回重審。民事案件同案同判的審級控制會受到民事訴訟調解實踐、小額訴訟程序適用和裁判文書說理制度之改進的影響。
作為以憲法為制定根據的子法，民事訴訟法負有促進憲法走向具體化的任務。作為與實體法相對應的程序法，民事訴訟法天然的具有保障民法實施的工具性價值。憲法中的平等原則與民法中的平等原則共同要求民事司法權的運作應以“追求平等”為基本前提和邏輯起點。在民事訴訟中，法律意義的平等與事實意義的平等亦不等同，二者之間總是存在著或大或小且兼具客觀性、長期性和可理解性的距離，但案情相同或相似的民事案件面對的裁判結果若截然相反或存在的差異超出一般人所能容忍的幅度，就會構成對法律平等保護民事主體原則的動搖與嘲諷，削弱憲法平等權的實際價值與保障力度。“具體個案是看得見的法典，摸得著的規則。公民通過個案中一個個生動具體的故事、糾紛和處理結果去感受法律、體會法律。如果只有抽象的平等原則而無實實在在的個案公正，或者司法實踐中同案異判，實際上便向人們傳遞著消極信息，法治原則將無法真正得到張揚，人們便無法通過前后一貫的案件信息，在頭腦中形成法律行為與結果的穩定預期。”[1]在占法院受案量八成以上的民事案件中解決同案異判問題，可在更廣層面和更深層次上做到同案同判，有利于在制度意義上防范因自由裁量權規制不力而導致的權力尋租，使司法權影響下的社會生活更接近憲政理念的實質要求。具體的策略多種多樣，其中審級控制的進路必不可少。
一、特殊民事案件同案同判的審級控制
本文所指的特殊民事案件包括疑難復雜的民事案件、新類型民事案件和具有普遍法律適用意義的民事案件，它們的社會關注度更高，更易引發影響性訴訟。對特殊民事案件的處理若出現同案異判的結果，會在更大的范圍沖擊“禁止差別，反對歧視”之平等保護觀念的扎根與培育，會以更大的力量以點破面的削弱一般公眾對司法權威的認可與尊重。
近些年來，最高法院多次通過司法解釋以訴訟標的額為最重要的標準將民事案件的一審管轄權往下調整，致使各級法院的民事案件審理負擔與其級別之間呈現出愈發嚴格的反比例關系，法院的級別越低，其民事案件審理負擔越重。當前80%以上的民事案件一審任務由基層法院承擔，中級法院對特殊民事案件進行一審的情況整體偏少，特殊民事案件的終審法院（二審法院）很少是高級法院和最高法院，中級法院通常作為特殊民事案件之終審法院的級別明顯偏低，這與較高級別的法院負有統一裁判標準以消除同案異判的組織性法定責任相背離。這種狀況如得到長期的放任，將導致較高級別之法院的系統內監督職能和規訓權威虛化，消解同案異判的行動會因此具有各自為戰、缺乏團體理性和成果甚微的特征。
向上級法院請示匯報、制定司法解釋和發布指導性案例是克服特殊民事案件處理中同案異判現象的既有制度安排，從實際效果看，它們均存在很大的局限性。具體而言：（1）第一審法院就個案向終審法院請示匯報，會實質性的影響其審判獨立性，會造成兩審終審制的形同虛設，當事人的審級利益和司法制度的正當性會因此直接減半。經過多年的反思，案件請示匯報制的弊端幾成共識。雖然相關的作法目前仍時有發生、徹底根絕仍尚需時日，但終審法院就個案作出答復受到了日趨嚴格的禁止或規范。也就是說，伴隨著案件請示匯報制大行其道的時代一去不復返，第一審法院通過案件請示匯報的途徑獲得特殊民事案件之處理思路的可能性將會越來越小，無奈之下的獨自處理在很小的地域范圍內即可產生同案異判的幾率便會大增。（2）針對全國范圍內很長時間里具有普遍性的問題，最高法院方可制定司法解釋。可是，特殊民事案件涉及到的普遍性問題多是地域性的或是階段性的，用制定司法解釋的方法來應對，有“殺雞動用牛刀”和“撒大網逮小魚”的浪費之嫌。另外，司法解釋為條文型法律淵源，滯后性、不周延性是其無法克服的缺陷，其制定亦需耗費一段不短的時間，這些均無法適應特殊民事案件的變動不居性和審限特定性。簡言之，張力小、靈活性差的司法解釋很難及時且針對性強的消解特殊民事案件中的同案異判。（3）審理特殊民事案件時，法院會經常碰到法律依據缺乏或模糊的情形，此時以法律依據為大前提的司法推理就無法順利展開，在法典修改和司法解釋制定難以指望時，擔負“找法”任務且不得拒絕裁判的法院就會被迫的作出隨意選擇，導致裁判尺度無法統一。為緩解這一問題，作為法典和司法解釋的補充物，應對更為及時和靈活性更強的指導性案例制度引起了實務和理論層面的共同關注。《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《案例指導規定》）在2010年11月26日的公布施行和最高法院首批指導性案例（共四個）在2011年12月20日的發布，雖然能夠說明相關的制度建設已初具規模且遵循“少而精”的立場，但也透露出指導性案例從編選、推薦、報送、確定到發布整個過程的漫長。單一制的國家結構形式對高級法院發布指導性案例之權力的排除與否定，必然造成最高法院對發布指導性案例之權力的壟斷，最高法院對這種壟斷權力的行使必須得借助自下而上的案例報送，案例報送過程的耗時長短絕非最高法院可以控制。所以，指導性案例的發布肯定無法很好的滿足特殊民事案件的處理對時效性的起碼要求。此外，《案例指導規定》第7條要求地方各級法院審理類似案件時應當參照指導性案例，但該條文基于指導性案例有別于英美法系的判例而沒有對制裁后果進行規定，使之被界定為倡導性規范，地方各級法院可以將其作為裁判文書說理的參考，但不能作為法律依據直接予以援引，即指導性案例沒有剛性的約束力，其對特殊民事案件處理中自由裁量權的制度性規制留有不少可輕易予以軟化的縫隙。
相形之下，為做到同案同判，把特殊民事案件的一審管轄權統一上提一級更為可取。實行如此的管轄權向上轉移后，特殊民事案件的第一審法院最低是中級法院，第二審法院最低是高級法院，這樣可充分調動高級法院在消除同案異判中的積極性、自主性，高級法院在特殊民事案件審理中的及時作為除了能彌補制定司法解釋和發布指導性案例在效率方面的不足外，還能可行性很高的保證類似案件之裁判尺度的省域統一，這后一好處在當前顯得格外重要。“全國上下一盤棋”的治理策略和“大一統”的過往情結使得在全國范圍內統一法律適用成為迫切的追求，找到足以在全國范圍內消除同案異判的藥方成為普遍性的作法，一定區域內經過實踐總結出的應對經驗被看成是“不上檔次”或“格局不夠”。謀求裁判尺度之全國統一的努力的功利性初衷值得肯定、可以理解，但它們對大國的區域差異和社會發展不平衡關注不夠，不得不在全國行動的整體層面之外允許“例外”和“變通”的出現，時間一長“謀求裁判尺度的全國統一”就自然而然的形同虛設，成為難以實現的空談口號。正是因為全國統一行動的策略導致消除民事案件同案異判的收效甚微，同一高級法院所轄范圍內不同中級法院之間關于特殊民事案件同案同判之協調機制的試行才會嶄露頭角。顯而易見，這種試行機制的建立與維系成本不高，推行過程中遇到的省域內障礙容易克服，但會普遍性的導致消除特殊民事案件同案異判的責任主體級別過低，并會使對相關省際同案異判的消除寸步難行、束手無策。特殊民事案件的一審管轄權統一上提一級，有利于不同的高級法院在借鑒中級法院既有有益經驗的基礎上，盡快建立并良好的維系針對特殊民事案件同案同判的協調機制。這種進路不僅有助于同時做到特殊民事案件裁判尺度的省域統一和省際統一，還有助于極大的降低制度成本，因為高級法院的數量不到中級法院的十分之一、高級法院的智力資源與溝通協調能力整體上要遠勝中級法院一籌。需要指出的是，特殊民事案件的一審管轄權統一上提一級，盡管在一定程度上會增加較高級別法院的審理負擔以及起初階段的適應困難，但性價比很高的此舉在實現同案同判方面的更大收益應被放到首要位置予以考量。
二、一般民事案件同案同判的審級控制
根據我國《民事訴訟法》第153條的規定，第二審法院發回重審的事由有事實性事由和程序性事由之分。其中，前者表現為“一審判決認定事實錯誤”和“一審判決認定事實不清、證據不足”兩種情形；后者表現為“一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”一種情形。針對事實性事由，第二審法院可以發回重審，也可以查清事實后改判，擁有自主選擇發回重審或改判作為結案方式的法定權利，發回重審不是第二審法院的唯一選項，此類發回重審被稱之為裁量型發回重審。針對程序性事由，第二審法院負有“必為”的法定義務，只能以發回重審作為結案方式，此類發回重審被稱之為法定型發回重審。
具有同樣的事實性瑕疵時，由級別偏低的法院就一般民事案件做出的一審判決會因為裁量型發回重審的存在而面臨霄壤之別的外在評價，因為此時“改判”意味著“肯定有錯”、“發回重審”意味著“可能沒錯”。具有不同的程序性瑕疵時，由級別偏低的法院就一般民事案件做出的一審判決會因為法定型發回重審之事由的主觀色彩濃烈而面臨相同的命運，因為此時程序性瑕疵可否容忍的認定標準實難把握。由此可見，既有的制度設計如不加以改進，其對同案異判的誘發力就很難得到平抑。筆者認為，發回重審制度的理性改進可從如下兩個方面展開：
（一）取消裁量型發回重審
從“查清事實后改判”的立法用語來看，當“一審判決認定事實錯誤”或“一審判決認定事實不清、證據不足”的情形出現時，第二審法院選擇改判須以“查清事實”為前提條件。如此立足文義的規范解釋很容易給人錯覺，即第二審法院針對此兩種情形發回重審無須做到“查清事實”。然而，第二審法院得出一審判決存在事實問題的結論必須經過對比性的判斷，而這種在后的對比性判斷理應以在前的“查清事實”為參照基點。否則，第二審法院的認定就失去了依據正當性和邏輯自洽性。由此可知，針對“一審判決認定事實錯誤”或“一審判決認定事實不清、證據不足”的情形，第二審法院選擇發回重審抑或改判都得具備“查清事實”的前提。“人們不能在這一對訴訟人之間以這種方式決定案件，而在另一個類似案件的另一對訴訟人之間又以相反的方式做出決定。”[2]依同案同判之“相同情況相同對待，類似情況類似對待”的基本要求，既然一審判決之問題皆屬事實性瑕疵、“查清事實”的同樣前提都已具備，第二審法院針對具有事實性瑕疵的一審判決就不應給出不一樣的評價。
針對具有事實性瑕疵的一審判決，若第二審法院選擇了發回重審，就會導致當事人因為重審程序的經歷而不得不付出更多的時間、精力和經濟成本，就會導致當事人因為先前程序的經過而沒有得到吸收或排解的不滿繼續淤積，進而就會使得當事人藉由訴訟來化解民事糾紛的意愿減弱，當事人起初對國家司法制度的信心亦會因此喪失；若第二審法院選擇了改判，當事人之間已處于非正常狀態的民事權利義務關系就會得到盡快的修復，當事人在重審程序中付出的代價就會因為二審程序對一審程序之監督功能的及時發揮而得以避免，當事人在個案中對效率的正當追求就會得到更好的滿足。通過對比不難發現，對于具有事實性瑕疵的一審判決，改判的方案可讓當事人獲得更大更好的程序利益，而發回重審的方案除極大貶損當事人的程序利益外，還為第二審法院借口事實性瑕疵的認定標準缺乏具體性與可操作性而濫用發回重審權提供了空間。為克服裁量型發回重審的種種弊端，2002年4月15日最高法院以法釋（2002）24號的名義通過的《關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》第1條專門把第二審法院將具有事實性瑕疵的一審判決發回重審的次數一律限定為一次；2010年12月28日最高法院以法發（2010）61號的名義公布的《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》第6條第1款特別把第二審法院將事實不清、證據不足的一審判決發回重審的次數較法釋（2002）24號有所松動、略顯退步的規定為“原則上一次”。雖然司法解釋的相關設計能夠在很大程度上彌補《民事訴訟法》對裁量型發回重審的次數未作明確規定而產生的不足，但這些固守法院本位主義的努力還是無法根絕裁量型發回重審的任意性，同案異判和當事人的程序利益受到貶損的現象還是一如既往的缺乏剛性約束。司法實踐中，裁量型發回重審已長時間的淪為很多二審法官減少案件實體處理工作量或規避涉訴信訪風險的主要手段之一。所以，在裁量型發回重審的弊端遠蓋過其制度收益的局面迄今無法扭轉的當前，既然第二審法院在續審制的審級關系模式下擁有認定事實的合法權力，那么刻不容緩的明智作法應是在有效保障當事人之審級利益的基礎之上，取消裁量型發回重審，明確規定第二審法院對于具有事實性瑕疵的一審判決只能進行改判。唯如此，才能確保第二審法院一視同仁的審查存在事實問題的一審判決和存在法律適用問題的一審判決，才能確保當事人在針對存在事實問題的一審判決提起上訴后擁有對第二審法院之結案方式的確定預期，也才能確保第二審法院對存在事實問題的一審判決提供出符合憲法之平等保護要求的應對方案。
（二）調適法定型發回重審
法定型發回重審以“一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”為唯一事由，采概括性的主觀判斷方法，難以避免眾說紛紜、莫衷一是的解釋出現。不嚴格遵守強行性規范顯然屬于“違反法定程序”，但在法律沒有明文授權時對任意性事項作出處分和違背訓示性規范是否屬于“違反法定程序”？出現這一短期內難以統一答案的問題，固然與程序安定原理沒有得到透徹的領悟有關，但與立法用語的粗疏也不無很大關系。“一審判決違反法定程序”不足以單獨成為法定型發回重審的事由，還須加上“可能影響案件正確判決”這一結果性配件。如此的設計被指責為“重實體輕程序，重結果輕過程”，這種指責自二十世紀九十年代初倡導程序公正以來就從未停息。再者，第二審法院對“可能影響”的主觀性標準把握難以統一，擁有很大的自由裁量空間，致使違反法定程序之情形與結果均相差無幾的一審判決面對不同的評價，甚至致使“違反法定程序嚴重的一審判決因不可能影響案件正確判決而未被發回重審，違反法定程序輕微的一審判決卻因可能影響案件正確判決而被發回重審”的倒掛怪狀出現，第一審法院嚴重違反法定程序的行為由此得到放任、縱容與變相的鼓勵。因此，為實現民事案件同案同判的審級控制，法定型發回重審制度理應進入檢討與重構的視野。
高橋宏志認為：“發回一般適用于控訴審考慮到當事人的審級利益并認為由一審進行審理較為合適的情形，可分為必須發回和任意發回兩種情形。所謂必須發回，是指當控訴審撤銷駁回原告之訴的原判決時，必須將案件發回一審的情形。”[3]我國民事訴訟當前實行兩審終審制，案件的實體性問題在沒有嚴重程序性瑕疵的前提下能夠得到兩級法院的實質性審理，此為當事人所享有的審級利益。當存在違背強行性規范和法無明文規定而擅自處分任意性事項的情形時，第一審法院對案件的實體性問題進行的實質性審理有名無實、徒有其表，與未進行實質性審理沒有本質區別，發回重審的必要性已然具備、無法忽視。當存在開庭前就證據較多或復雜疑難的案件不組織證據交換、逾期送達、審判人員未在庭審筆錄上簽字等違背訓示性規范的情形時，第一審法院對案件的實體性問題所進行的實質性審理雖有瑕疵，但無害于當事人所享有的審級利益，發回重審將有損于程序安定和訴訟效率，理由在于，“與效力規范不同，訓示規范多是鼓勵性規定，嚴格遵守固然有其必要，但是如未遵守，其訴訟法上的效力也不會受到什么影響，所以不得在事由以違背訓示規范為由，要求撤銷已實施的訴訟行為或已進行的訴訟程序。”[4]不加區分的把存在程序性瑕疵的一審判決均發回重審的作法，的確能夠在一定時期內提升程序公正的地位，但從長遠看，這種具有表層性、膚淺性、極端性的提升會過猶不及的影響一般公眾對程序公正的普遍認可，會大面積的誘使“不同的程序性瑕疵，同樣的制裁方法”現象產生，加劇審級控制視域內的同案異判。
廢止法定型發回重審制度是類似于因噎廢食的畏難之舉，對其予以合理改進方是可取之路。借助具體列舉與抽象概括相結合的技術路線來促成法定型發回重審之適用事由的客觀化無疑是改進嘗試中的首要之選。在這一方面，最高法院在1992年頒布的《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）就早已有所作為。其第181條將法典中“一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”這一事由解釋為“審判人員及書記員應當回避而未回避”、“未經開庭審理即作出判決”、“普通程序中未經傳票傳喚當事人而缺席判決”三種情形和“其他嚴重違反法定程序的”四種情形。前三種情形的具體性便于第二審法院輕易作出明確的認定。最后一種情形的兜底性要求第二審法院在認定足以導致發回重審的一審程序性瑕疵時須參照前三種情形，盡管這種借他者之具體性的映照來克服兜底情形之抽象性的企圖不能對第二審法院的自由裁量權形成足夠的遏制且實際效果亦不理想，但其從用語上擯棄了法典中以實體處理的結果回溯認定一審程序違法的主觀標準，并為嚴重程序性瑕疵與輕微程序性瑕疵的區分提供了規則層面的例證。人類認知能力的相對有限性決定了具體列舉所有的嚴重程序違法情形極為困難，但這并不意味著如下次優途徑的匱乏：以程序規范的分類為基礎，立足于司法統計的數據分析和第二審法院審判經驗的專項總結，尋找出與再審事由之數量規模不相上下的嚴重程序性瑕疵的常發樣態并將其逐一規定，輔之《民訴意見》第181條那般但通常不得適用、僅為表征規則之靈活性的兜底設計。
三、民事案件同案同判之審級控制的限度
民事案件同案同判的審級控制以上訴案件的形成和第二審程序的經歷為必要條件，其可能取得的效益在規模上取決于一審裁判文書可上訴的比率和第二審程序啟動的次數。第一審法院判決結案的比例越高，民事案件同案同判之審級控制的用武之地就越大，反之亦然。以“案結事了人和”為指向的“調解優先，調判結合”的司法政策自2002年以來一再被重申，調解結案和撤訴結案受到第一審法院的高度青睞，調解撤訴結案率不斷攀升并獲得了相對于判決結案率的明顯優勢，被排除可上訴文書范圍之外的民事訴訟調解書和準予撤訴的裁定書蔚為可觀，第二審程序的非必經性得到進一步的強化，民事案件在經歷第一審程序之后演變為上訴案件的比例相應大幅度減少。另外，為細分第一審程序以使審理程序具備針對不同民事案件的適應性，力爭做到“小微案件快速審、簡單案件簡易審，復雜案件普通審”，實行一審終審的小額訴訟程序已進入決策者的視野并會借助民事訴訟法典的再次修改而很快走入司法實踐。小額訴訟程序全國適用率平均達30%的立法預期將會增加兩審終審制之例外情形的數量，降低兩審終審制的涵攝力，更多的一審判決將具有不可上訴性。簡而言之，民事案件同案同判之審級控制的覆蓋面當前已明顯受到民事訴訟調解復興的影響，將來還會受到小額訴訟程序大規模適用的沖擊；即便不考慮當事人基于訴訟成本、上訴風險、維權策略等因素而可能產生的不上訴之意愿，民事案件同案同判的審級控制與民事訴訟調解實踐、小額訴訟程序適用之間呈現的此消彼長態勢決定了不能高估其在基本面上的作用。
無論是以改判的形式抑或以發回重審的形式來實現對一般民事案件同案同判的審級控制，第二審法院都得以說理充分的文書作為載體。歷經多年的倡導與鼓勵，第二審法院的裁判文書中“不敢說理，不愿說理，不善說理”的狀況得到些許改觀，但籠統說理時至今日仍是極為普遍的現象，其對第一審法院的指引仍具有模糊性和不確定性，致使第一審法院對其裁判中存在的瑕疵難以形成明確的認識，第一審法院今后處理類似案件時仍然會不知所措、故錯重犯。二審裁判文書闡明理由不到位，會使民事案件同案同判的審級控制以自我抵銷、自我毀壞的方式給人淺嘗輒止的印象和隔靴搔癢的感覺。裁判文書“最主要的功能仍然是社會的，是要為糾紛之解決提供一個合理化的證明，以及在可能的情況下，為后來的類似案件處理提供一種導引”[5]。除非盡快配套以良善的裁判文書說理制度，否則民事案件同案同判的審級控制之難盡如人意的狀況將一如既往。與此相關的改進需注意如下兩方面的問題：（1）要盡量尊重第一審法院的自由裁量權。當兩級法院的分歧只聚焦于自由裁量事項，第二審法院原則上不能以自己的判斷取代第一審法院的判斷，除非存在顯失公平的情形，因為第二審法院不擁有優越于第一審法院的自由裁量權，更何況此時的改判不僅會嚴重挫傷第一審法院的積極性，而且會由于無法做到理由充分的說服而造成“案結事不了”的結果。（2）說理要公開但不宜過細。目前第二審法院發回重審的具體理由不是載于當事人可以獲得的裁定書中，而是載于附送給第一審法院但當事人無法獲得的內部指導函中。當事人無從知曉發回重審的具體理由，其對重審程序中裁判結論的形成也就無法施加相應的積極影響，這不符合程序多方參與性原理的起碼要求，當事人的程序主體地位在此得到輕視。根除秘密附送內部指導函的潛規則，方可符合程序正義的確保裁定書成為第二審法院闡明發回重審之具體理由的唯一載體。另外，第二審法院在發回重審的裁定書中闡明具體理由時，既不能像過去及當前一樣過于籠統，也不能矯枉過正的過于詳細，要在促進審級監督和維護第一審法院審判獨立之間取得平衡，要特別申明第一審法院對于發回重審的裁定書中載明的具體理由沒有必須接受的義務，不管第一審法院是否接受，當事人對經由重審程序作出的裁判文書又提起上訴的，即使先后存在的瑕疵不同，第二審法院也不得再次發回重審。
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[1] 白建軍：《同案同判的憲政意義及其實證研究》，《中國法學》2003年第3期，第134頁。
[2] [美]本杰明•卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第18頁。
[3] [日]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛平、許可譯，法律出版社2007年版，第461-462頁。
[4] 邵明：《現代民事訴訟基礎理論》，法律出版社2011年版，第196頁。
[5] 蘇力：《道路通向城市：轉型中國的法治》，法律出版社2004年版，第220頁。
出處:《當代法學》2012年第5期
