[ 張生貴 ]——(2012-10-7) / 已閱9398次
民事法官裁判的方法
臺灣法學家王澤鑒說：“法律的適用，乃法律的發現，就民法而言，其思考過程，通常分為三個階段，即法律解釋，法律補充及超越法律的法律之發現。”法律的發現以及在法律的發現方法學習中的一些體會和認識，以期能自覺運用科學的民事裁判方法指導民事審判工作，提高審判效率，使民事判決更接近公平正義。
法律發現的方法與心理學動力定型按照心理學上對動力定型定義，動力定型是在日常生活中，如果一個人比較穩定地從事某一活動，客觀刺激的系統經常按照一定前后和強弱作用于有機體，由于大腦皮層有系統性活動的機能，能夠把這些刺激有規律地協調成為一個條件反射鏈索系統。動力定型的特點是當它已經形成后，一旦有關刺激物作用于有機體，條件反射鏈索就自動出現，所以動力定型又稱為自動化了的條件反射系統[注解1]。動力定型形成后可以大大節省我們的腦力和體力消耗，減輕我們的負擔而提高功效。法律人整天從事認定事實，法律適用工作，如果我們養成一種科學的裁判思維習慣（法律發現的習慣），從而達到自覺地運用科學的方法審判民事案件，就可以提高審判效率，保證裁判的準確性，從而實現社會的公平和正義，這也是法律人研究法律發現（法律的適用方法）的重要意義。
審判實務中存在的問題及原因？
法律方法論是一種對法官非常實用的理論，它能幫助法官通過一種比較科學，比較嚴謹思維方法，找到一種對個案而言正當合理的，同時又符合現行法的裁判方法。改革開放20多年來，我國制定的法律大多較為籠統，可操作性不強[注解2]。我國法學研究在近20年取得了長足的發展，但法律發現的概念卻很少被法學理論界所使用。現代司法要求法官審判活動朝著職業化，專業化方向發展，而當前法院申訴案件數量居高不下，社會反映比較強烈。由于我國在選任法官方面的實踐不夠成熟，相當一部分法官在裁判時還滿足查找法律條文，對號入座，一旦遇到法律籠統甚至沒有明確的法律規定的情況下，便無所適從，甚至還可能判出錯案來。這主要因為我們的審判工作缺乏比較一致的執法標準和全國通行的一致的審判方法。
我對法律方法的認識過程。
我和大多數基層法院的法官一樣，是到法院工作后，才開始學習法律的。原來在審判中遇到疑難的法律問題，就去請教庭長，請教分管業務的院長，或者請教上級法院的法官。為了學習法律我自己購買了大量的民事案例，從“臨摹”開始學習辦案，還好，基層法院的許多民事案件，或多或少都能在案例中找到“樣板”。我從案例分析中開始對案件涉及到的法律概念，構成要件，適用范圍有了初步的了解，也通過案例分析認識了許多知名的法學專家。隨后，我購買一些民事法律的大學教材進行學習，同時還特別對法理學進行多次反復地學習，終于從“臨摹”到自己開始寫字了。但是對民事案件的裁判方法，適用法律的方法，我還停留在蒙朧階段。雖然對法理學進行了系統，深入地學習，當然法理學知識是學習法學的基礎，審判業務有些提高，但是對裁判方法類知識知道得很少，更談不上科學的審判方法。直到1999年底在全省法官培訓中接觸到梁慧星教授的《法律解釋》小冊子，盡管當時還沒有完全領會，但是卻發現法律發現的知識對于法官審判實踐的指導非常重要。民事審判本應該有它本身的規律，只是我們平時沒有注意學習和總結。后來一個偶然的機會，我仔細閱讀了王澤鑒先生的《法律思維和民法實例》，才對民事案件的裁判方法有了一個更深入地理解。然而民事案件的裁判方法，也就是法律的發現涉及到法學基礎理論，邏輯學知識，民法實體法，并非我們一下子可以全面領悟的。我在學習中也看到法律的發現方法（裁判的方法）的科學和嚴謹，熟練理解并運用可以提高審判效率，保證裁判的科學，準確，公平，我感到法律發現的方法與民事法律知識同等重要。法律知識就如同是糧食，人不可以直接食用，法律的發現的方法如同是烹調過程，只有經過烹調，人們才享用美好的食物。同樣只有正確地掌握運用的法律發現的方法，我們審判案件才能做到準確，嚴謹，并且提高效率。
從學習法律發現的方法中，我感覺到法理學法律規范的邏輯結構的構成，法律效果推理的三段論（也就是法律發現的方法邏輯結構），法律發現的方法里“涵攝”的概念，法律規范的行為模式的構成要件的分解，案件法律事實整理提煉法律要素的過程，對不確定的法律概念進行界定和解釋，法律的選擇和適用，對沒有法律規定的案件依照法律原則和法理進行判決的這些法律發現的方法都非常重要，對民事審判都具有非常重要的指導作用，這也是民事審判的真正訣竅所在，或者許多高明的法官沒有將這些法律發現的思維過程寫在判決書上，但是準確的適用法律規范的整個過程是少不了這些法律發現的思維環節的。
下面我將根據審判實踐論述我對上述法律發現的方法的理解和認識。
法律方法的概念及意義。
臺灣法學家王澤鑒說：“法律的適用，乃法律的發現，就民法而言，其思考過程，通常分為三個階段，即法律解釋，法律補充及超越法律的法律之發現。”[注解4]法律發現在民事審判實務中的真正含義，是在民事審判實務中，從已經查明的法律事實，尋找適當的法律，或者依據法律原則，法理作出公平正義的判決的思維過程。所以法律的發現，也叫法律的適用，也可以叫民事裁判方法。法律發現亦稱法律方法，是法學中最具實踐價值的學問。
成文法和法律規范邏輯構成中國是成文法國家，是不承認判例具有法律效力。對當代中國法律實踐來說，法律由法律規則，原則，概念三部分組成的。法律規則也叫法律規范，但是法律的主要組成部分是法律規范，也叫法律規則。法律規則的數量大大地超過法律概念和法律原則的數量，而且法律的發現最主要是發現可適用法律規則。從邏輯上講，每個法律規范都是由行為模式和法律后果構成的。行為模式是概括了的，抽象的行為，它不是行為本身，也不是行為的具體細節，嚴格說法律規范應該由法律事實和法律后果構成比較科學，而法律事實包括事件和法律行為，而行為又包括合法行為和違法行為。法律后果一般是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結果，法律責任是一種不利的法律后果。
按照梁彗星先生的說法，法官裁判案件的工作有兩類，一種工作是認定事實，處理事實問題，一種是法律適用，處理法律問題[注解5]。處理法律問題就是法律的發現，就是民事裁判方法。當一個法官通過開庭，當事人舉證，質證和法院的認證后，就得到法院認定查明的事實。法官下一步工作就是做法律適用的工作，就是法律的發現工作。找法有三中可能性：一是有法律規定，而是沒有法律規定，三是有不確定的法律規定[注解6]。為了便于論述，我將上述三種情況分為四種情況：一是找到法律規定包含法律的概念，或者概念不確定；二是發現有幾個類似的法律規定，如何進行選擇？三是發現一個完整的法律規范，即有行為模式和法律后果的法律規范；四，沒有法律規定。下面將分別論述。
找到法律規定包含法律的概念，或者概念不確定怎么辦？
當我們進行法律發現的過程中，如果找到的法律規范屬于法律概念或者不確定的法律概念，就要對這些法律概念或者不確定法律概念進行解釋，對不確定法律概念的范圍進行界定，使之明確具體化。由于法律規范具有普遍性，概括性，這法律的特性。同時為了使法律整齊，簡潔，一般來說上審判適用的法律和頒布的法律還是有一定的距離，這個距離就是需要對法律概念或者不確定的法律概念進行解釋，溝通兩者，使法律被具體適用到案件審判里。從某種意義上說，法律解釋方法乃成為法學方法論的核心，就如同大米是糧食，并不能直接食用，但是必須烹調，人方可食用，法律規范必須經過解釋，才能被適用也是一樣的道理。
王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》說，法律的解釋，乃成為法律適用的基本問題，法律必須經過解釋，始能適用。法律用語模糊的，必須加以闡明明確，不確定的法律概念或者概括的條款，必須加以具體化。法律規范的沖突，也需要解釋來調和。德國法學家薩維尼說，解釋法律，系法律學習的開端，并為其基礎，系一項科學的工作，但又為一種藝術。
美國大法官本杰明.卡多佐《司法過程的性質》引用了格雷在他的《法的性質和淵源》書中一段話。格雷說：“甚至制定法也不是法律，因為必須由法院來確定其含義。法律就是法官所宣布的東西；制定法，先例，博學專家的意見，習慣和道德都只是法律的淵源。”[注解8]本杰明.卡多佐在他的《司法過程的性質》還引用了杰思羅.布朗在他的《法律與進化》書中一段話。杰思羅.布朗說：“一個制定法只有在法院解釋之后才成為真正的法律。”
一般說一個完整的法律規范就是一個肯定的判斷，但是判斷里的概念如果不明確，那么判斷起來，就很麻煩。如果針對案件的事實，尋找法律，卻發現一個概念不是確定概念。法官得結合按的具體情況，對法律概念外延不太確切的法律概念進行界定，進行解釋，說明它屬于法律規范里的概念范圍，否則就不可以作為判決的依據。 比如：侵權行為法里過錯原則里過錯的概念，《民法通則》第一百零六條規定：公民，法人由于過錯侵害過，集體財產，侵害他人財產，人身的，應當承擔民事責任。法律規范根本沒有就什么是過錯進行定義，但是我們要進行審判，要在判決書里引用該法律條文，我們必須對過錯有個一般的定義，這就需要對過錯進行解釋。參照王利民在《侵權行為法》一書里過錯解釋，過錯的主觀標準是指行為人對自己的行為引起的后果可以預見，沒有預見就是有過錯。而客觀標準是和一個普通人或者“良家父親”的行為與行為人的行為進行比較，如果一個普通人或者“良家父親”置身于行為人的環境里不會有行為人的行為，那么行為人就有過錯。比較合理的過錯定義是，過錯是支配行為人從事在法律和道德上應該受到非難的行為的故意和過失狀態。[注解10] 例如：合同法里規定，如果合同一方“根本違約”，也即一方違約致使另一方訂約目的不能實現。在這種情況下，合同法規定合同另一方可以解除合同，那么什么是“根本違約”？法律規范的條文里并有解釋，王利民在他的《違約責任論》里，是這樣的解釋“根本違約”的，他例舉《合同法》第148條規定，因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。[注解11]實現合同目的又是什么呢？有什么條件？什么樣的情況屬于不能實現合同目的呢？除合同法148條規定，還有什么呢？在《聯合國國際貨物銷售合同公約》中，國際經濟法概論里解釋說，買方不支付貨款，賣方不交付貨物，是剝奪了他方根據合同規定有權期待的東西，是很明顯的“根本違約”。[注解12] 我們應該從法學教材，學者的學說，相關的法律和司法解釋，將法律概念或者不確定的法律概念具體化，然后再適用。
發現有幾個類似的法律規定，如何進行選擇？
當我們尋找適用的法律規范時，出現有幾個法律規定都可以適用。當出現有幾個法律規定都可以適用的情況，我們應該適用哪一個法律呢？對于一個法律事實，法律往往有若干個法律里都有規定。這里面涉及兩個問題：一種情況是，有幾個法律規定都可以適用的情況，這幾個法律規定彼此不矛盾；還有一種情況是有幾個法律規定是相互矛盾的。有幾個法律規定都可以適用的情況，這幾個法律規定彼此不矛盾，民法適用的一般原則是：特別法優先于普通法，強制性規定優先于任意性規定。例外性規定優先于一般性規定。具體性規定優先于原則性規定。新法優先于舊法。例如：醫療事故損害賠償糾紛，《民法通則》有規定，《醫療事故處理條例》也有規定，到底適用哪一個，最高法院曾經下發了專門司法解釋，賠償數額的計算適用《醫療事故處理條例》，這就是特別法優先于普通法，具體性規定優先于原則性規定。如果出現有幾個法律規定都不一致或者是相互矛盾當上位法和下位法相矛盾時，應該優先適用于上位法，而舍棄下位法。因為下位法不能和上位法相矛盾，下位法要服從上位法，一切法律服從憲法，否則無效。
發現一個完整的法律規范，即有行為模式和法律后果的法律規范，如何適用該法律規范？
（一）法律方法的邏輯結構。當我們在尋找法律的，也就是尋找推理的大前提時，如果我們發現了有唯一一個法律規定可以適用。一般簡單的案件，而且是我們經常辦理的簡易案件。我們可以從我們熟悉的法律規定找到可以適用的法律規定。但是發現這一條款，真正把它適用還需要進行下一步工作，即對該條款的概念，內容，適用范圍和構成要件進一步，只有在證明了某種案件法律事實（或者行為模式）的法律要素（S）具備了法律規范（T）法律事實或者行為模式構成要件里的一個對象，那么該案件便可以產生該法律規范所規定的法律后果或者說法律責任。
如果用邏輯上的三段論來表示，即法律規范（T）為大前提，而特定的案件事實（S）為小前提，以一定的法律后果（R）為結論。這種法律適用邏輯結構為：所有具備法律規范（T）構成要件時，適用法律后果（R）。某案件法律事實或者行為模式（S）具備了法律規范（T）構成要件，便可以適用法律后果（R）。上述邏輯推理三段論格式的含義是：凡對一類事物有所肯定，則對該類事物中的每一個對象也有所肯定。它的推理規則是：（1），大前提須是全稱的，也即前提的外延是周延的，包含了它的全部外延。（2），小前提須是肯定的。
（二）對“涵攝”的理解。
在適用法律時，經常使用一個概念叫“涵攝”，它是指將特定的案件事實置于法律規范的構成要件下，獲得一定結論的思維過程。即以認定的案件事實是否適合法律規范的構成要件，而獲得法律規范的法律后果。
當我們在尋找法律的，也就是尋找推理的大前提時，如果我們發現了有唯一一個法律規定可以適用，我們如何適用它呢？首先把該法律條款的法律事實，或者把行為模式進行分解成幾個構成要件。其次我們還要把審理查明案件事實進行提煉，整理成具備某些法律要素的法律事實或者說行為模式，也就是把把查明的案件事實進行提煉，也就是整理法律要素的過程，這是為了方便和抽象化的法律規范的法律事實或行為模式進行比較，就是“涵攝”的過程。按照王澤鑒先生的說法是，“涵攝”指將特定的案件事實，放在法律規范的構成要件里面，以獲得一定的法律后果的思維過程。[注解13]也就是認定某個案件事實是否符合法律規范的構成要件，從而發生一定的權利義務關系。這是在邏輯上證明小前提是否是在大前提里的一個事物，是否是大前提里的一個對象，從而進行正確推理，得出結論過程。按照王澤鑒先生的說法，此種法律的發現過程，必須不斷地往來穿梭于法律規范的構成要件和案件的事實之間，由案件事實，探尋適合的法律規范，由法律規范里構成要件認定案件的事實。這才是對“涵攝”的正確理解。
（三）對大前提法律事實或者行為模式構成要件的分解。
在尋找法律規范，進行“涵攝”比較的法律規范的構成要件和案件的事實時，最重要的最復雜的就是將法律規范的行為模式或者法律事實，進行分解構成要件的過程，一般的來說這些工作都是由法學家通過教材或者自己的學說來完成的。比如侵權法里的王利民對過錯侵權責任的構成要件的分解，一個是有過錯，二是有因果關系，三是有損害事實。而在《民法通則》里的，有關過錯責任法律規范條文卻是一句話，沒有對法律事實或者行為模式進行分解，《民法通則》第一百零六條規定：公民，法人由于過錯侵害過，集體財產，侵害他人財產，人身的，應當承擔民事責任。然而過錯責任原則，畢竟是抽象的，概括的法律規則，作為對侵權法的基本規范和功能的高度概括，它并不是審判人員在具體案件中作出責任是否構成的判斷的具體規則，它本身不能提供一種歸責的具體判斷方式，而侵權責任構成要件，侵權行為人只有在符合一定條件下，才承擔侵權民事責任，這需要審判人員對對行為人的主觀狀態和外在的行為的正當性，損害事實，損害事實和行為人的行為有無因果關系進行分別判斷后，才可以作出行為人是否承擔侵權民事責任的結論，而這個判斷過程是復雜的，而在法律條文里是根本沒有的，它只存在教材里和學者的學說里。
按照王澤鑒先生說法，“涵攝”過程是一項謹嚴，精致，艱難的法學思維過程，一方面必須從法律規范去認識案件事實，一方面亦須從案件的事實去探索法律規范，剖析法律規范的構成要件，來回穿梭二者之間，須至完全確信的，案件的事實完全符合所有的法律規范的構成要件，“涵攝”工作才高完成，才可以適用該法律，以確定當事人之間的權利和義務。[注解14]這是法律方法里最具有美麗的過程，也是法律方法里的金針度與之處。梁彗星先生在他《裁判的方法》書里，對“涵攝”沒有進行深入地研究，但是“涵攝”它是整個法律發現過程中，并且是法律適用過程最關鍵的地方。它詳細論述在王澤鑒先生的《法律思維與民法實例》一書中，德國卡爾.拉倫茨的《法學方法論》里也有更深入的論述，只是卡爾.拉倫茨論述非常晦澀，比較難理解。
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