[ 莫洪憲 ]——(2012-10-8) / 已閱6267次
修改后刑訴法第270條第1款規定:“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關情況記錄在案……”這一規定貫徹了“教育、感化、挽救的方針”，但落實起來一些問題需要明晰。
一、“應當通知法定代理人到場”的理解
修改后刑訴法第270條第1款第1句的字面意思是，在訊問和審判未成年的犯罪嫌疑人、被告人時，相應的司法機關應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人(或其他成年親屬等，下同)到場。很明顯，這里的“訊問”，不是修改后刑訴法第186條中的“公訴人、審判人員可以訊問被告人”，而是第116-121條規定的“訊問犯罪嫌疑人”。結合修改后刑訴法第33條第2款(第一次訊問應當告知有權委托辯護人)，該句應當理解為:對于未成年人刑事案件，司法機關應當提前通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場，以便在訊問和審判未成年人的時候，其法定代理人能夠代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，監督司法機關的訊問和審判行為，并見證訊問和審判的過程。故原句中的“通知”解釋為“提前通知”較為妥當。“法定代理人不能到場”的原因包括客觀原因和主觀原因，“法定代理人無正當理由拒不到場”也應包含在內。需要注意的是，未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人無正當理由拒不到場的，不適用拘傳，因為法律沒有明確規定，而且司法機關可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場。“其他成年親屬”包括未成年人的已離婚且分居的父或母，這是應有之義。
二、“法定代理人是共犯”的理解
有觀點依據所謂的目的性限縮或者體系解釋方法，將“法定代理人是共犯的”解釋為:已滿十六周歲的未成年人與其法定代理人共同犯罪，以及已滿十四周歲、不滿十六周歲的人與其法定代理人共同犯刑法第17條第2款規定的罪行的。這一觀點表面上符合通常觀念與做法，實際上違背了偵查的原理，過早進行了實質判斷，不當縮小了“可以不通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場”的范圍，無異于要求偵查機關在訊問開始前完成檢察機關審查起訴的全部工作，無現實可行性，將對司法實踐造成不容低估的危害，故而是不可取的。
在認定犯罪的問題上，我國傳統上采四要件說，以致無/限制刑事責任能力人與完全刑事責任能力人、無身份者和有身份者等共同實施符合犯罪構成要件的行為如何定性、確責，長期困擾著司法實踐。究其原因，在于四要件說和整體思維模式雙重局限性，辦案人員對刑法第25條關于共同犯罪的理解不一，對共犯的本質認識不一，對于無/限制刑事責任能力人與完全刑事責任能力人是否構成共同犯罪存在爭議。從修改后刑訴法第270條的規定來看，我國立法已承認未成年人與其法定代理人可以構成共同犯罪;進一步說，我國立法已承認不滿十六周歲的人與其法定代理人可以構成共同犯罪;也可以推導出，不滿十六周歲的人和他人可以構成共同犯罪。
據此，修改后刑訴法第270條中“法定代理人是共犯的”可以理解為:未成年人與其法定代理人，基于意思聯絡實行了滿足刑法分則規定的犯罪構成要件符合性的行為。如果不訊問未成年人，偵查機關可能無法知道是否存在意思聯絡，則不能確立是否成立共犯。為此，也有人將“法定代理人是共犯的”解釋為未成年人與其法定代理人實施了滿足構成要件符合性、具有違法性的危害行為。因為如此偵查機關才有理由認為未成年人與其法定代理人存在共犯嫌疑。這兩種理解并不矛盾，前一種理解適用于審查起訴、審判階段，后一種理解適用于偵查階段。這樣兼顧了偵查、審查起訴和審判不同階段的客觀需要，既不違反無罪推定原則，也不違反罪刑法定原則。
此外，如果法定代理人利用其未成年子女實行犯罪，則法定代理人系間接正犯，而其未成年子女不構成犯罪。在事實尚不清楚的情況下，偵查機關未必能確知未成年子女系被法定代理人利用實施犯罪，抑或實施共同犯罪。此種情形下，也不宜通知其法定代理人到場。在不考查刑事責任能力、罪過的前提下，偵查人員應先考慮構成要件符合性的判斷和違法性阻卻事由的判斷，暫且認為未成年犯罪嫌疑人為“共犯”而后來認定不負刑事責任或者不構成犯罪，也不宜認為先前的偵查認識為錯誤。
(作者單位:武漢大學法學院 湖北省高級人民法院)
