[ 劉揚 ]——(2012-10-8) / 已閱7411次
對于酌定量刑情節(jié)，我國刑法僅于總則部分進行了概括性的規(guī)定，其范圍主要包括法定量刑情節(jié)以外的對于被告人的主觀惡性狀況和認罪悔罪態(tài)度的考慮，同時考慮犯罪行為實施的時間、地點、情節(jié)、手段、危害后果以及退贓、退賠等因素。酌定量刑情節(jié)反映了行為人的人身危險性和其犯罪行為的社會危害性。在依法定罪的前提下，理性評價量刑情節(jié)因素，是追究行為人刑事責(zé)任的重要考量因素。酌定量刑情節(jié)具有法定性，充分考慮酌定量刑情節(jié)是契合罪刑法定原則的。在評價酌定量刑情節(jié)過程中，應(yīng)以刑法的價值作為處理多種量刑情節(jié)沖突時的基礎(chǔ)，寬嚴(yán)相濟的刑事政策是處理多種量刑情節(jié)沖突時的輔助原則。酌定量刑情節(jié)自身以及酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)之間，既有同向性也有逆向性。在法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)沖突時并非優(yōu)先適用法定量刑情節(jié)，但法定量刑情節(jié)于刑罰中的適用幅度大于酌定量刑情節(jié)。與逆向量刑情節(jié)發(fā)生沖突時，不能輕易進行折抵，應(yīng)遵循刑罰的價值選擇。與同向酌定量刑情節(jié)競合時應(yīng)遵循限制加重或者限制從輕原則。對于積極繳納罰金和退賠的行為人，可視為其具有悔罪表現(xiàn)，于量刑時給予從輕處罰。
一、酌定量刑情節(jié)含義及其法定性
（一）酌定量刑情節(jié)的含義
我國刑法于總則篇的第61到63條規(guī)定了酌定量刑情節(jié)的適用情況，其以61條規(guī)定為主，即：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”。 由該規(guī)定可以看出，酌定量刑情節(jié)是由我國刑法所明確規(guī)定的。對于酌定量刑情節(jié)如何定義，通說認為，其是從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握、酌情使用的各種事實情況。 由上述定義可以看出，酌定量刑情節(jié)具有如下幾個特征：一是內(nèi)容的概括性。即酌定量刑情節(jié)的范圍具有于具體個案中酌情考慮，而非予以統(tǒng)一規(guī)定的特點。故其稱為酌定的量刑情節(jié)，而非法定量刑情節(jié)；二是范圍的相對確定性。即酌定量刑情節(jié)并非任由法官自由裁量，其范圍大致包括犯罪人行為的主觀惡性、犯罪所造成的社會危害性、對被害人的賠償和救濟程度、以及犯罪人的認罪悔罪情況等能夠直接或間接反映犯罪人人身危險性和社會危害性的情節(jié)。此種情節(jié)與犯罪構(gòu)成四個方面的要素密切相關(guān)，包括罪前、罪中、罪后的各種事實。酌定量刑情節(jié)的內(nèi)容具有能否影響犯罪人人身危害性和其行為的社會危害性程度和性質(zhì)。在一個具體案件中，可能沒有法定的量刑情節(jié)，但一定存在酌定的量刑情節(jié)。
（二）酌定量刑情節(jié)具有法定性，不違背罪刑法定原則
司法實踐中，存在著這樣的誤區(qū)，認為對于法定量刑情節(jié)必須予以適用，而對于酌定量刑情節(jié)，則認為“酌定”，即意味著是否適用、如何適用均可由法官自由裁量。酌定量刑情節(jié)是否必須適用，答案應(yīng)是肯定的。我國刑法已于總則中運用兩個條款對于酌定量刑情節(jié)給與了明確的規(guī)定，即是充分肯定了酌定量刑情節(jié)在刑法中的地位。加之酌定量刑情節(jié)能夠充分反映具體個案中犯罪人的人身危險性和社會危害性，其已是案件事實的一部分，反映了案件的行為性質(zhì)，行為程度，行為的后果等等，故于司法實踐中，對于酌定量刑情節(jié)，應(yīng)將之置于“必須”適用的地位，其適用具有法定性。但如何理解“酌定”一詞，此處的酌定，并非是可否適用，而應(yīng)是如何適用。因為司法實踐中，每個案件均不相同，每個犯罪人其行為動機，行為手段、方式不同，造成的后果亦不相同。刑法不可能對之予以細分，進行非常細化的規(guī)定，而籠統(tǒng)概括以“酌定”一詞，以區(qū)分案件的個別性，從而保障刑法實施的平等與公正。
酌定量刑情節(jié)的內(nèi)容、范圍、對于處刑的影響程度等均未在法律上給與明確規(guī)定，這就使得其在刑法中的地位似乎與刑法的基本原則——罪刑法定原則相沖突。如何理解二者之間的關(guān)系，對于如何在罪刑法定原則之下妥善的適度的適用酌定量刑情節(jié)，具有重要的意義。刑法第61條以具體條文明確了酌定量刑情節(jié)在刑法中的地位，已經(jīng)在形式上確立了酌定量刑情節(jié)的法定性。酌定量刑情節(jié)只是在具體內(nèi)容的規(guī)定上具有非法定性，也即需要法官的自由裁量。此種自由裁量，亦是對于罪刑法定原則的遵循。所謂罪刑法定，并非通常意義上理解的“絕對的罪刑法定原則”，我國刑法對于罪刑法定原則的規(guī)定，亦非絕對的罪刑法定。而是相對的罪刑法定。絕對罪刑法定主義作為一種精神、一種理念，在刑法的發(fā)展歷程中具有至關(guān)重要的作用，但其主張的精神過于理想化，于司法實踐中出現(xiàn)了諸多弊端。不能區(qū)分具體個案中不同犯罪人的社會危害性和人身危險性，不能充分的保障犯罪人的合法權(quán)益。其過度追求法律的安全價值，而忽略了法律的其他社會價值，如個別正義等。 因為絕對罪刑法定主義的弊端，世界各國均開始倡導(dǎo)相對罪刑法定。所謂“相對的罪刑法定”，是指在罪刑法定原則之下，允許法官有一定的自由裁量權(quán)，允許對刑法進行符合法理的解釋，允許限制類推，允許適當(dāng)不定期刑的存在。此種自由裁量，應(yīng)以有利于被告人為原則，否則則予以禁止。如刑法總則中對于酌定量刑情節(jié)的規(guī)定，刑法分則中對于情節(jié)程度的規(guī)定。罪刑法定原則并不排斥一定限度內(nèi)的自由裁量權(quán)，相反，正是有了自由裁量權(quán)，才使得罪刑法定原則具有了內(nèi)在的不斷完善的機制，可以與時代的發(fā)展和社會的變遷同步進行。
此外，刑法上明確要求對犯罪人最終判處的刑罰必須與他的罪責(zé)相適應(yīng)，即罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。該原則要求在判處刑罰的時候必須考慮能夠影響犯罪人罪責(zé)的所有的主客觀情況。其在一定范圍內(nèi)、一定程度上要求對于具體個案具有概括性的規(guī)定，在此意義上，可以說酌定量刑情節(jié)是對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的最好體現(xiàn)，亦是對絕對罪刑法定原則的有限修正。
二、多種量刑情節(jié)競合時的處理
(一)多種量刑情節(jié)沖突時處理的原則。
1、以刑法的價值作為處理多種量刑情節(jié)沖突時的基礎(chǔ)
所謂多種量刑情節(jié)沖突，既包含法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的沖突，也包含多種酌定量刑情節(jié)的沖突；既包含同向量刑情節(jié)競合時的情形，亦包含逆向量刑情節(jié)并存的情形。當(dāng)多種量刑情節(jié)并存時，對于彼此間關(guān)系的處理，應(yīng)遵循一定的原則，即應(yīng)以刑法所追求的價值作為處理多種量刑情節(jié)并存時的基點。刑法所追求的基本價值主要有三，即正義與平等、自由與安全、秩序與效益。 正義與平等體現(xiàn)了對犯罪人的懲罰，自由與安全體現(xiàn)了對犯罪人合法權(quán)益的保障，秩序與效益則側(cè)重于對社會秩序的維護。于多種量刑情節(jié)并存時，有的量刑情節(jié)反映了犯罪人的人身危險性，如犯罪人的行為動機、主觀惡性等；有的量刑情節(jié)反映了犯罪人的社會危害性，如自首、累犯等法定量刑情節(jié)的存在；有的量刑情節(jié)反映了犯罪人的悔改程度，對于社會秩序的恢復(fù)，如犯罪人行為中的中止或行為后的積極搶救被害人，對于被害人的賠償與致歉等行為。不同的量刑情節(jié)，反映了具體個案中犯罪人的不同，此時對于各種量刑情節(jié)如何衡量適用，則有必要考慮刑法的三大價值的先后地位。量刑情節(jié)的價值既是一種客觀存在，又依賴于社會的主觀需要。它實現(xiàn)公平正義，懲罰犯罪，但同時也尊重人權(quán)，注重對被告人權(quán)利的保護；它追求社會安全，注重對于被害人權(quán)益的維護及社會秩序的恢復(fù)，但同時也注重刑罰平等，對犯罪人的改造效益。區(qū)別即在于何者優(yōu)先，何者居后。于我國現(xiàn)階段的司法實踐中，應(yīng)注重對于被告人自由與權(quán)益的保護，同時兼顧刑法的正義與秩序價值。
2、以寬嚴(yán)相濟的刑事政策作為處理多種量刑情節(jié)沖突的輔助原則
所謂寬嚴(yán)相濟的刑事政策，是指該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，嚴(yán)中有寬，寬中有嚴(yán)，寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)審時。 作為社會政策，在不同的社會，同一性質(zhì)社會的不同歷史階段，國家刑事政策會有不同的選擇。在構(gòu)建和諧社會的背景下，我國將寬嚴(yán)相濟刑事政策作為一項重要的刑事司法政策，足見其重要性。但寬嚴(yán)相濟并不是簡單的重罪重處，輕罪輕處，還應(yīng)該包括寬嚴(yán)有度，對嚴(yán)重犯罪中的從寬情節(jié)和輕微犯罪中的從嚴(yán)情節(jié)也要依法體現(xiàn)“相濟”精神。寬中有嚴(yán)，嚴(yán)以濟寬，寬嚴(yán)適時。
此外，寬嚴(yán)相濟刑事政策的適用也必須受到一定的制約。因為其雖然對刑事司法活動起著指導(dǎo)、具體化和彌補法律不足的作用，但是刑事政策畢竟不是法律，它側(cè)重于對刑事司法的指導(dǎo)，不能作為法官定罪量刑的直接依據(jù)。因此，在貫徹刑事政策的事后，必須在法律的范圍和限度內(nèi)進行，不能以事實刑事政策為借口而超越法律的規(guī)定，更不能偏離法律甚至超越法律。
（二）酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)的競合
1、法定量刑情節(jié)并不優(yōu)先于酌定量刑情節(jié)
于一個案件中，往往既存在著酌定量刑情節(jié)，也存在著法定量刑情節(jié)，二者同時存在的情況下，如何處理二者之間的關(guān)系，是否應(yīng)優(yōu)先適用法定量刑情節(jié)？法定量刑情節(jié)于刑法中具有明文規(guī)定，于裁判文書中亦多將法定量刑情節(jié)置于酌定量刑情節(jié)的前面，以示其地位的重要。但這并不表明酌定量刑情節(jié)的適用后于法定量刑情節(jié)，其地位輕于法定量刑情節(jié)。相對于法定量刑情節(jié)，酌定量刑情節(jié)于每一個案件均有存在，其更能反映具體個案中行為人的人身危險性和社會危害性。但因為其內(nèi)容、范圍的不確定性，注定了應(yīng)用酌定量刑情節(jié)的靈活性，而此種靈活性的存在，恰恰是法官自由裁量權(quán)存在之處，也是影響對犯罪人量刑的重要之處。故對于酌定量刑情節(jié)，應(yīng)更加給與重視，應(yīng)慎加考慮每一個酌定量刑情節(jié)對于具體個案中犯罪人行為的社會危害性和人身危險性反映的程度，從而更加適度的把握對于犯罪人處刑的輕重。
2、法定量刑情節(jié)的適用幅度大于酌定量刑情節(jié)
當(dāng)法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)并存時，法律對于法定量刑情節(jié)的適用幅度具有明確的規(guī)定。如對于自首、立功的規(guī)定，刑法單用一個條文明確規(guī)定可以從輕或減輕處罰，對于重大立功的，可以減輕或免除處罰。對于累犯，明確應(yīng)當(dāng)從重處罰 ，并不得適用緩刑。于其他法定量刑情節(jié)，刑法也于多處對于從輕或從重處罰的程度規(guī)定了明確的適用幅度。可以說，法定量刑情節(jié)的從輕或從重幅度在我國刑法中具有更為明確的規(guī)定，于很多情況下，其可從輕或從重的幅度較大。如在自首的情況下，可以于法定刑下減輕處罰。而于酌定量刑情節(jié)，只能在法定刑規(guī)定的范圍內(nèi)，酌情適用，其適用的幅度限于法定刑范圍內(nèi)，即使酌定量刑情節(jié)再多，可以給犯罪人從輕或從重的幅度皆為有限，不能超出法定刑的規(guī)定范圍，任意減輕或加重處罰。
（三）多個逆向酌定量刑情節(jié)間的競合
逆向量刑情節(jié)沖突是指一個案件中的數(shù)個酌定量刑情節(jié)，有的對量刑起從嚴(yán)作用，有的對量刑起從寬作用，情節(jié)之間在功能作用上是相反的。對于兩種情節(jié)之間的沖突，兩者之間是否可以抵消？如何解決二者之間的關(guān)系。對此，筆者認為兩者之間可以進行適度的折抵，但不能不計情況，于所有案件均予以完全抵消。因為真正決定量刑情節(jié)適用的是刑法的價值功能取向。刑法的功能性作用主要有三，一是打擊犯罪，對于是犯罪的行為進行刑法規(guī)制，以懲戒和威懾犯罪；二是保護人權(quán)，對于不應(yīng)受到刑法打擊的人給與明確的保護；三是保護社會秩序的正常運行。對于此三者之間的關(guān)系，將何者放在第一位，將直接影響對于該種量刑情節(jié)的適用與取舍。傾向于保障人權(quán)，則會側(cè)重于從寬處罰的情節(jié)；傾向于打擊犯罪，維護社會秩序，則對于從嚴(yán)處罰的情節(jié)會予以偏重適用。于不同時期，刑法側(cè)重的功能取向不同，應(yīng)遵循社會環(huán)境和刑事政策的變化。但同時務(wù)必不能偏離量刑的根本原則，即“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，這是量刑的基本依據(jù)，同時應(yīng)考量犯罪人的人身危險性和對之進行改造的可能性，綜合考量，酌情處罰。
（四）多個同向酌定量刑情節(jié)間的競合
對于多個同向酌定量刑情節(jié)的競合，可分為兩種情況，即多個從嚴(yán)情節(jié)的競合與多個從寬情節(jié)的競合。此種情況下的量刑情節(jié)競合，不能簡單的予以相加，而應(yīng)借鑒刑法中對于多個同種自由刑并存情況下的處理原則，即限制加重或限制減輕原則，以保證對犯罪人判處的刑罰在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)，而不能出現(xiàn)于法定刑以上或法定刑以下量刑的情形。如司法實踐中常見的故意傷害案，在致人重傷的情況下，應(yīng)在三年以上七年以下量刑。故意傷害案件中，犯罪人多是初犯、臨時起意、主觀惡性不大，部分案件能對被害人進行積極的賠償。此種案件中，犯罪人無論人身危險性和社會危害性均不比一般的暴力刑事犯罪，在存在多種可以從輕處罰的酌定量刑情節(jié)情況下，可根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對于犯罪人予以適當(dāng)?shù)膹妮p處罰。但即使酌定量刑情節(jié)再多，對被害人賠償?shù)脑俸茫〉昧吮缓θ说恼徑猓荒茉谌暌韵铝啃獭?br>
三、對酌定量刑情節(jié)適用的理性規(guī)制
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