[ 蔣建湘 ]——(2012-10-12) / 已閱18141次
其次，國家介入型強制性規范既可以是公法規范也可以是私法規范。同國家確認型規范不同，國家介入型強制性規范則復雜一些，其可以分為兩種：（1）私法規范。有些商法規范雖然是強制性的，國家介入的目的是維護公共利益，但其同時也維護了私人的利益，并可以適用私法的原理處理。例如，《公司法》第28條要求“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額”。這是有關國家為防止虛假出資行為而介入公司設立的強制性規范，因為虛假出資不僅損害其他股東的利益，更重要的是導致公司資本虛假，會損害公司債權人的利益，也即社會公共利益。但顯然，該規范同時也維護了私人（公司和其他股東）的利益，因為股東違反前述義務，“除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”如果分析該規范中關于責任承擔的規定，我們可以發現即使《公司法》不作此規定，股東之間也完全可以根據《合同法》的有關規定要求“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額”。因此，我們可以認定，這種規范本來就屬于私法規范，《公司法》重新加以規定只是國家為了強調對公共利益維護的必要而介入其中，但這并不能改變該規范原來的私法規范屬性。在我國現行商法中，類似的規范非常多，不逐一分析。（2）公法規范。對于有些強制性商法規范，國家介入的目的是維護公眾的利益，即使涉及私人的利益也非出于其設立的主要目的。例如，《證券法》第3章第3節關于“持續信息公開”的規定，第4節關于“禁止的交易行為”的規定；《公司登記管理條例》有關公司設立、變更登記的強制性規定；《公司法》第216條有關刑事責任的規定；等等。這些規范設立的目的是維護公共利益，屬于典型的公法規范，它們或者屬于行政法，或者屬于經濟法，或者屬于刑法等規范。
綜上可見，商法強制性規范是專門調整商事活動的強制性規范，它不同于民法強制性規范。商法強制性規范具有（且只有）兩種屬性：公法屬性（部分國家介入型規范）和私法屬性（國家確認型規范和部分國家介入型規范）。分析商法強制性規范的性質有助于正確評價商法的“私法公法化”問題。當前，商法強制性規范的產生帶來了有關商法“私法公法化”的討論。在英美法系，“私法公法化”不是一個問題，但在大陸法系卻引起了對商法性質的重新認識。有的認為商法正在從原來的私法向公法轉變，有的則認為強制性規范的出現并不改變商法的私法屬性。在分析了商法強制性規范的性質后，關于商法的“私法公法化”問題也便明確了——對于國家確認型強制性規范，其屬性為私法規范，因而其產生不能改變商法的私法屬性；對于國家介入型強制性規范，其私法屬性的規范對商法的私法屬性不產生影響，而其公法屬性規范（即行政法、經濟法和刑法）的出現改變的也只是形式意義上的商法，即在一個商法規范性法律文件（如《公司法》、《證券法》）中既有商法（私法）規范，也有行政法、經濟法和刑法的規范，但就實質意義的商法而言，其同樣不能改變商法的私法屬性。
三、商法強制性規范的邊界
商法強制性規范的邊界是指國家強制力介入商法私法自治的程度。前文已分析，商法強制性規范并未改變商法的私法屬性，但是，這并不意味著強制性規范對商法及其調整的社會關系沒有沖擊，過多的國家強制必然影響商事主體的意思自治，因此，國家商事立法時應當合理界定強制性規范的邊界。同時，把握商法強制性規范的邊界對于司法實踐也有指導意義。確定強制性規范的邊界應從分析商法的價值定位著手。
（一）商法的價值與首要價值
作為法律，商法也涉及諸如自由、安全、秩序、效率、公平、正義等方面的價值。但不可否認，各個部門法的價值具有相對性和特殊性，例如，刑法、民法、經濟法、環境法的價值側重不會都一樣，各自的價值體系也不會都處于同一位序。那么，商法的側重價值是什么，其優先價值是什么？
作為交換經濟和商品經濟產物的商法，其重視的應該是交易的安全和效率價值。商法的安全和效率價值也基本可以統攝其他價值，例如，安全可以統攝秩序，無秩序也就無交易安全可言；效率則同自由、公平和正義相關，不自由和違反公正的交易必然也是無效率的交易。那么，對商法而言，安全與效率何者應處于更優的位序呢？本文認為應當是效率。追求利益最大化是商人從事商事活動的首要目的，也就是追求交易效率價值的實現。在市場經濟條件下，商法尤其應當將效率價值置于首位，因為市場經濟運行的最高宗旨和基本要求是提高資源優化配置的水平，使有限的資源盡可能產生最大的效益。“在市場經濟下，資源的配置很大程度上是依靠法律手段實現的。這也意味著法律既可使資源配置達到高水平，也可以使資源在低水平上得到配置。因此，只有當法律充分體現效益意識時，資源優化配置的要求才能得到實現。”[17]相反，安全價值不可能處于優先位序，“交易安全價值只是交易效率的保障，并且它往往被公平、正義等現代法律所必備的高位價值所吸收，進而又可由民法、憲法等去實現。唯有交易效率價值，才是體現商法根本特性的價值，因而也就成為商法中最優位的價值。”[18]因此，效率是商法的首要價值，這是由商事活動和商法的本質決定的，安全、秩序、自由、公平和正義等價值都是為效率價值服務的。
（二）商法強制性規范的邊界與商事立法
1．國家確認型強制性規范的邊界
前文已分析，國家確認型強制性規范屬于私法規范，屬于當事人意思自治的范疇，因此，對國家商事立法而言，這類規范并無邊界限制，無所謂多或少。為了促進商事活動的順利進行，確保商法效率價值的實現，國家僅需確認這類規范的效力并保證其實施便可，不得隨意擴大或縮小這類規范的范圍，否則就有悖商法的效率（優先）價值，“顯而易見的是，那些出于自己經濟利益不斷參與市場交易的人比立法者和無實際利益的法律實施者，更懂得市場和利益情勢。在完全相互依賴的市場上，有許多情況是立法者始所未料的，因為市場是建立在私人利益基礎上的。”[19]換句話說，國家確認型強制性規范的邊界由商事主體意思自治決定。
2．國家介入型強制性規范的邊界
不同性質的國家介入型強制性規范的邊界具有特殊性：（1）私法屬性的國家介入型規范。顯然，對于純粹的私法規范而言，當事人可以根據意思自治改變規范的強制性（如不約定違約責任的承擔），但在國家介入的情況下，由于滲入了公共利益的考量，有國家意志在內，當事人則不能隨意改變這種規范的強制性。以《公司法》第28條為例，當股東沒有“按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額”時，如果按照意思自治，股東之間可以約定由違約股東承擔違約責任，也可以不約定，或者約定其他法律后果和責任（如變更公司登記將違約股東資格取消等），但根據《公司法》的規定，違約股東的責任形式則被固定下來，即“除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”在這里，國家為了公共利益而介入私法規范可以強化私法規范意思自治的效果，但從另一個角度來看，國家的介入實際上同時又干涉了意思自治，從而也必然損害交易的效率，因為當事人可能更愿意選擇其他更有效率的法律后果和責任形式。因此，商事立法時應當合理界定此類規范的邊界：除非維護公共利益（如防止虛假出資）沒有其他選擇，國家強制不應當介入這類商法規范中，也就是說，私法屬性的國家介入型強制性規范的邊界以維護公共利益所必需為限。其實，在本文看來，《公司法》第28條規定并無必要，因為我國《公司法》確立的人格否認制度完全可以消除這類擔憂（因虛假出資損害公共利益），股東的出資義務及其責任承擔可以放任當事人自行約定。（2）公法屬性的國家介入型規范。一般來說，這種公法規范（經濟法、行政法、刑法）的數量似乎不需要予以限制，因為它不屬于商法規范，從而其價值定位也不是效率，而是公共利益，“公法性質的強制性規范與私法性質的強制性規范促進交易效率、保護交易安全有所不同，它更多的是考慮獨立于私主體的公共利益和國家利益。”[20]但是，過多的商事行為被納入公法的調整顯然也會影響效率，如公司設立的許可主義、法定資本制度、對企業間融資予以限制等等。因此，商事立法在設定公法屬性的國家介入型規范時同樣應當以維護公共利益所必需為限。在當代各國，正是基于效率的考量，強制性公法規范也出現了一種反趨勢，如公司的許可主義和嚴格準則主義向核準主義轉變，法定資本制向授權資本制和折衷資本制的轉變，對民間融資的限制也逐漸放松等等。
總之，由于效率是商法的首要價值，除為維護公共利益所必需，國家的商事立法，不管是確認還是創制強制性規范，都應當以效率為導向，“每一個人，只要他不違犯公正的法律，就有完全的自由去按他自己的方式去追求他自己的利益，用他的勞動和資本去和任何其他人或其他一類人的勞動和資本競爭”。[21]
（三）商法強制性規范的邊界對于認定商事行為效力的意義
對于司法實踐而言，商法強制性規范適用中最常見的問題是對違反這種規范的商事行為的效力如何認定，而合理把握強制性規范的邊界對此則有指導意義。對于國家確認型強制性規范（如有關違約責任、合同解除等內容的一些規范），由于其強制性本源于雙方的約定，國家只是確認這種強制性，這種規范的邊界取決于意思自治的情況，因此，對于違背這種規范的商事行為（也就是違背約定的行為），法院只需尊重意思自治直接認定其無效便可。對于國家介入型規范中的公法強制性規范，由于其本質上屬于寓于商事立法中的其他部門法（行政法、刑法等）規范，其邊界是明確的，在理論上屬“維護公共利益所必需”，因此，對違背這種公法規范的商事行為，（必要時）法院顯然也可以直接認定其無效。總之，司法對違反這兩類規范的商事行為的效力容易認定。
但是，對于違反國家介入型規范中的私法強制性規范的商事行為而言，司法認定其效力的問題則復雜一些。司法實踐中碰到的疑問是，在商事活動中，經常發生商事主體改變（即違反）國家介入型強制性（私法）規范規定的情形，如何判斷這種行為的效力？是嚴格適用法律規定的強行性規范，否定其效力，還是承認其效力？此時，我們仍然需要適用前面討論的“維護公共利益所必需”邊界標準，如果法律設定這種強制性規范是維護公共利益所必需，則必須否定商事主體行為的效力，否則，就承認其效力。但是，司法如何評判什么是“維護公共利益所必需”呢？本文認為，由于司法是對立法的適用，在具體的司法實踐中，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋》”）中有關合同效力的認定可以給我們提供借鑒。《解釋》第14條規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”而《合同法》第52條第（五）項規定的是“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。也就是說，司法可以將“效力性強制性規定”視為“維護公共利益所必需”的強制性規范。這樣，評判商事行為的效力就看其是否違背“效力性強制性規定”。以《公司法》第16條的規定為例，[22]該規范屬于國家介入型強制性（私法）規范，那么，公司違背該條規定實施的投資和擔保就違反了這一強制性規范，但是，司法卻不應當認定該商事行為當然無效，因為《公司法》第16條并非一定屬于“效力性強制性規定”。根據對“效力性強制性規定”的解釋，[23]結合《公司法》第16條的情況來看，該條并未明確規定違規的投資協議和擔保合同無效，同時這種違規一般也不至于損害國家和社會公共利益。總之，司法實踐中評判違反國家介入型規范中的私法強制性規范的商事行為的效力時，同樣要借助“維護公共利益所必需”的邊界標準，具體可以借鑒“效力性強制性規定”標準。
注釋:
[1]參見曹興權：《認真對待商法的強制性：多維視角的詮釋》，載《甘肅政法學院學報》2004年第5期，第18－19頁；徐來：《商法規范的任意性與強制性》，載《湖北函授大學學報》2008年第1期，第94頁；張葦：《論商法的本質屬性——基于商法的強制性規范角度》，載《現代商貿工業》2009年第21期，第246頁，等等。
[2]曹興權：《認真對待商法的強制性：多維視角的詮釋》，載《甘肅政法學院學報》2004年第5期，第19頁。
[3]朱慈蘊、毛健銘：《商法探源——論中世紀的商人法》，載《法制與社會發展》2003年第4期，第132頁。
[4]蔣建湘、余衛明主編：《商法學》，中南大學出版社2008年版，第5頁。
[5]錢玉林：《商法的價值、功能及其定位——兼與史際春、陳岳琴商榷》，載《中國法學》2001年第5期，第32頁。
[6]［英］約翰·洛克：《政府論兩篇》，趙伯英、來魯寧譯，陜西人民出版社2004年版，第183－184頁。
[7]［德］馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第35頁。
[8]鐘瑞棟：《民法中的強制性規范——兼論公法與私法“接軌”的立法途徑與規范配置技術》，載《法律科學》2009年第2期，第69－81頁。
[9]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第42頁。
[10]徐學鹿：《論我國商法的現代化》，載《山東法學》1999年第2期，第35頁。
[11]徐學鹿：《商法總論》，人民法院出版社1999年版，第177頁。
[12]趙萬一：《論民法的商法化與商法的民法化——兼談我國民法典編纂的基本理念和思路》，載《法學論壇》2005年第4期，第33頁。
[13]周枏：《羅馬法原理（上冊）》，商務印書館1994年版，第92頁。
[14]例如，“羅馬法把訴訟法放在私法中，認為民事訴訟是為了私人的利益，有關訴訟程序的規定，屬于私法的一部分。同時，它把盜竊、誹謗等看作是侵犯私權的行為，屬于私法的對象。”參見周枏：《羅馬法原理（上冊）》，商務印書館1994年版，第92頁。
[15]沈宗靈：《法理學（第二版）》，北京大學出版社2003年版，第36頁。
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