[ 王德山 ]——(2012-10-17) / 已閱6452次
略論公司發起人責任與公司設立登記
王德山 姜曉林
內容提要：公司在設立過程中，發起人為公司的成立必須做出大量的工作，無論是以發起人的名義還是以設立中的公司名義，發起人的設立行為，必定與相對人產生法律上的權利和義務。發起人的法律責任的承擔大致可以分為兩種情況，即公司設立失敗時的法律責任的承擔和公司設立成功情況下的法律責任承擔。另外，為了規范設立中的公司，我國應當建立設立中的公司登記制度。
關鍵詞：公司設立 民事責任 設立登記
Studies on the Company the Initiator’s Duty and Registration System
Wang de_shan Zhang na
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070,China)
Abstract: The Initiator’s duty can be divided into two kinds of situations about the legal liability of company in establishment: the civil liability when establishment defeat and the civil liability when it sets up successfully. Moreover, we should establish the registration system to manage the company in establishment.
Key word: company in establishment civil liability establishment Registration
一、發起人的法律責任分析
公司雖然一經登記即成立，但公司成立之前，發起人為公司的成立必須做出大量的工作，即公司設立行為。在整個公司設立過程中，無論是以發起人的名義、以設立中的公司名義，還是以設立后的公司名義，發起人的設立行為，必定與相對人產生法律上的權利和義務。但實踐中多數情況下是對第三人因義務的履行而引發的責任問題。因此，設立中公司的法律責任成為法律上和理論上特別關注的問題。根據權利義務相一致的原則，筆者僅從責任角度給予分析。設立中公司的法律責任的承擔大致可以分為兩種情況，即公司設立失敗時的法律責任的承擔和公司設立成功情況下的法律責任承擔。
（一）公司設立失敗時法律責任的承擔
公司設立失敗，是指發起人雖有設立行為，但由于某種原因最終未能取得公司法人資格。公司設立失敗的原因可能很多，如登記機關認為不符合公司登記條件、創立大會作出不設立公司的決議等等。但不管什么原因，都將產生同樣的法律后果。由于公司未能成立，因設立公司所產生的民事責任自然無法由成立后的公司來承擔，故各國立法均規定當公司不能成立時，由發起人承擔責任。
發起人承擔民事責任，應首先明確公司發起人在公司未成立時的法律關系。關于公司發起人之間的法律關系，無論英美法系還是大陸法系均一致認為，發起人之間的關系是一種合伙關系，發起人之間以設立公司為目的而達成的協議是一種合伙協議，適用民法上的有關合伙的規定。通常認為發起人之間的合伙關系自達成協議之日起即告成立，至公司成立時終止。因此，按照民法上對合伙人責任的要求，發起人的設立公司行為所產生的債務，由全體發起人承擔連帶無限責任。某一發起人對外承擔責任后，發起人內部之間可以按協議或法律規定要求其它發起人承擔相應的民事責任。我國《公司法》第95條僅對股份有限公司設立中的民事責任作了規定，包括（1）股份有限公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用承擔連帶責任；（2）對認股人已繳納的股款負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；（3）公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應對公司承擔賠償責任。公司發起人對于前兩種情形承擔的這一民事責任，不需要以公司發起人有故意或者過失為條件，應是一種無過錯責任，只要公司設立失敗即產生此種民事責任，其目的是維護與設立中公司有交易關系的債權人及股份認購人的利益。《公司法》對于有限責任公司不能成立時有關責任的承擔雖未作相應規定，但并不意味著發起人不承擔責任，《公司法》第95條的相關規定同樣適用于有限公司的發起人（股東）。
（二） 公司設立成功后民事責任的承擔
對于公司設立成功后公司設立行為所產生的民事責任，各國公司立法有不同的規定。英美法系國家對公司設立過程中產生的權利義務，在公司成立后并不當然由公司直接承受，而是根據“契約更新”制度，由公司享受公司設立中所生權利，承擔債務。美國《示范公司法》修正本第2章第2.04節規定，一切人明知根據本法某家公司尚未組成而仍以該公司名義或代表該公司從事商務活動，則這些人應連帶地并且也是個別地承擔因從事上述商務活動而引起的一切責任。 其理論根據是公司成立前，沒有獨立人格，發起人也不能被認為是公司的代理人。因此，公司設立過程中的合同責任由發起人承擔。但法院判例普遍確認，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注冊前簽訂的合同，發起人可以擺脫對合同的責任。明示方式是指公司成立后，公司與合同另一方當事人重新訂立合同來代替原合同，即“契約更新”。默示是指成立后的公司事實上接收了以前的合同。此外，判例也允許當事人在合同中約定，合同以公司成立并且成立后的公司同意執行該合同為生效要件，這樣可以避免發起人承擔責任。
大陸法系國家，德國《股份公司法》第41條第1項規定，在商業登記簿登記注冊前以公司名義進行商業活動者，由個人承擔責任；如果是幾個人進行商業活動的，他們則作為總債務人來承擔責任。第2項規定，如果公司通過與債務人簽訂合同，用公司代替迄今為止的債務人的方式來承擔一種在公司進行登記之前以公司名義承擔的債務，則無需債權人同意就可以使這種債務接收有效，只要在公司進行登記后3個月內就債務接收達成了協議，并且由公司或債務人通知了債權人即可。 可見，在德國，以設立中公司名義所訂立的合同，原則上只能由行為人承擔個人責任或連帶責任，成立后的公司并非當然承受發起人的債務，但允許發起人與公司訂立債務轉移協議，明確合同權利義務由公司接收，且只需通知債權人即可，無須征得債權人同意。在法國只有公司不能成立時，發起人對發起人合同承擔連帶責任，如果公司成立，一般情況下由成立后的公司承擔發起人合同責任。法國《民法典》第1843條規定，以登記前籌建中的公司名義進行活動者，應對此完成的行為所產生的債務負責，如果該公司為商事公司，應負連帶責任；如為其它情形，則不負連帶責任。按規定登記的公司，得重新承擔當時被視為一開始就由該公司應承擔的義務。 日本《商法》關于成立后的公司對成立前所產生的債如何承擔沒有明確規定。日本判例認為，在公司章程規定的發起費用限度內，為公司設立所必要而發生的債，當然歸屬于成立后的公司。日本學者一般認為設立中的公司與成立后的公司為實質的同一體，債權人與章程規定的發起費用限度無關，發起人為公司設立而產生的債，當然歸屬于成立后的公司，債權人可以直接向成立后的公司進行追償，但可將超過章程規定的發起費用限度的那一部分向發起人追償。
就我國而言，成立后的公司對設立過程中所產生的權利義務是否直接承受，筆者認為應分兩種情況：
1. 公司發起人以設立中公司的名義對外從事公司設立行為時，其行為的法律后果應由成立后的公司直接承擔。理由有二：其一，設立中的公司與成立后的公司在法律地位方面盡管發生了變化，但在實質上仍歸一體，債權債務主體一致；其二，“公司之所以能夠成立本身就是接受了設立中公司行為的后果。如沒有設立中公司募集資本、申請設立登記等行為則根本不可能有公司之成立”，前后具有直接繼承性。 其三，發起人是為成立后的公司而對外從事設立行為，該第三人事實上已認可了公司成立前后的繼承性。因此，從“禁止反言”理論出發，第三人不應當拒絕成立后的公司承接設立中公司的債權債務。當然，上述情形的前提條件是法律上須首先承認設立中的公司這一組織形式，賦予其一定的法律地位。
有學者認為，發起人以設立中的公司名義（包括以自己的名義）對外實施設立行為分為必要民事行為和非必要民事行為。必要民事行為由成立后的公司直接承擔，非必要的民事行為，成立后的公司并不當然承擔，公司對發起人的非必要的民事行為享有追認權，屬效力待定的民事行為，債權人可以對成立后的公司進行催告，要求其對是否追認予以明確，公司不追認的，則債權人只能以公司發起人為被告起訴要求其承擔民事責任。 另有類似的觀點認為，發起人以設立中公司名義與第三人簽訂的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司對其效力進行追認。
筆者認為，發起人無論以自己的名義或以成立后公司的名義與第三人所實施的民事行為，只有兩種情況，即要么是為設立公司所為，要么不是為公司設立所為，不應有必要與非必要之分。“必要行為”和“非必要行為”之間沒有客觀、準確的判斷標準或界限，更多的是主觀性、隨意性，如此這樣，也將給實踐造成混亂。另外，如果將“非必要行為”所生債務不由成立后的公司所承擔，未必對債權人有利，可能導致債權人的信賴利益損失。因此，筆者認為，只要是為公司設立，發起人以設立中公司名義與第三人所實施的各項民事行為，均產生同樣的法律后果，法律上或實踐上不應有“必要行為”與“非必要行為”之分。但如果經成立后公司股東或創立大會審核，認定該合同由于發起人的過錯給公司造成損失，公司可以追究發起人的法律責任。
將發起人以設立中公司名義與第三人簽訂的合同，認定為效力待定的合同，需要由成立后的公司對其效力進行追認的觀點亦不可取。第一，該觀點實際上是把發起人作為設立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人說”已經遭到多數人的反對。第二，從合同法角度分析，這種合同不符合我國《合同法》規定的效力待定合同的情形。根據《合同法》規定，效力待定合同一般是代理人沒有代理權、超越代理權、代理權終止后簽訂的合同或無處分權而簽訂的合同屬于效力待定。但發起人為了公司的設立，基于發起人全體股東的意志，與第三人簽訂合同。發起人的行為既不是代理行為，也不是無權處分。因此，如無其他違法之處，應當是一個有效合同；第二，效力待定的缺陷可能對第三人（債權人）不利，即如果成立后的公司認為該合同對其不利而否認之，債權人權益將難以得到充分保護；第三，對發起人不公平。發起人為了公司的成立而實施了法律行為，且無主觀過錯，但公司成立后卻認為對自己不利而拒絕追認，其結果將由發起人承擔責任，這樣顯然對發起人不公平。
有學者認為，設立中公司不能以設立后公司名義為民事行為，因為此時設立后公司還不存在，所以在一般情況下設立中公司（或發起人）凡以設立后公司名義所為的民事行為是無效的，但因為設立中公司以設立后公司的名義為民事行為的無效而產生的法律后果，應當視情形的不同而有所不同，在設立中公司設立失敗的情形下由發起人承擔連帶責任；在公司設立成功的情形下，在發起人存在惡意情形下應當由發起人承擔連帶責任，在其它情形下均應由設立后公司承擔責任。
理論上講，所謂“設立后的公司”尚不存在，確實不應當以“設立后的公司”的名義為民事行為。但筆者認為，如果公司成立前后的名稱一致，發起人是以設立中的公司名義還是以設立后公司名義為民事行為，無論在理論上或是實踐上，都將無法作出客觀判斷，自然不存在前后之分。如果前后名稱不一致，發起人對外實施設立行為，亦不應當因此而認定無效。因為，盡管前后名稱不一致，但發起人的行為同樣是為公司設立而實施，不應當僅僅因名稱問題而否定其效力，其行為的法律后果應由成立后的公司承擔。
2. 公司發起人以自己的名義對外實施設立行為，原則上對成立后的公司不直接發生法律效力。因為，從我國《合同法》角度分析，畢竟是兩個不同的合同主體。如果由成立后的公司直接承擔，難以與合同法的規定及理論相協調。因此，若該債權債務轉由成立后的公司承受，需依據《合同法》關于債權債務轉移的規定履行轉移手續，如果債權人或成立后的公司不同意，則應由發起人連帶承擔。但發起人承擔責任后，可以向公司追償。當然，發起人必須證明該行為或合同是為公司的設立或成立后的公司而實施。
三、設立中的公司登記制度初討
何謂設立中的公司，并無統一的定義。“所謂設立中公司，系指公司名稱取得時起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司”。 “設立中公司是指在公司章程制定后至公司登記注冊完成、依法成立前的公司雛形”。 由于我國目前在法律上不承認設立中的公司，所以，對設立中的公司難以作出科學而準確的定義。雖然稱為“設立中的公司”但嚴格意義上講，公司成立前并非“公司”。因此，無論將設立中的公司界定為“尚未取得法人資格之公司”，還是“公司雛形”，均有失嚴謹性。筆者認為，設立中的公司是指公司發起人在自協議設立公司時起至“企業法人營業執照簽發時止的非法人組織（或合伙型組織）”。設立中的公司起始于發起人協議簽訂時，終至于公司正式成立，即“企業法人營業執照”簽發時。
為規范設立中的公司，筆者建議，法律上有必要建立設立中的公司登記制度，即凡發起人擬定設立公司，應到公司登記機關進行備案登記，領取“設立公司登記證”。建立公司設立登記制度具有以下意義：第一，可以使設立中的公司成為合法的非法人組織，并作為一個獨立的民事主體，從而享有特定的權利能力和行為能力。設立中的公司可以憑“設立公司登記證”刻制公章（但須注明“籌”字，以區別于正式公司），開立銀行臨時賬號，以設立中公司的名義從事設立活動，包括與第三人簽訂與設立公司有關的合同。依法需要向有關部門辦理必要審批手續的行業，可以設立中公司的名義進行申報。這樣可以理順發起人與設立中的公司、設立中的公司與第三人的法律關系。第二，設立登記具有公示作用，增強公司設立的透明度。第三人可以通過登記機關的登記資料，了解設立公司的相關信息，特別是發起人的相關情況，責任人確定明了，有利于保護第三人的權益；第三，有利于社會及相關部門對公司設立的監督。第四，確定公司設立起始的時間和標志。目前，理論界對設立中的公司起始時間存在較大的爭議，其中原因就在于起始時間在客觀上難以作出準確的判斷。如果法律上規定設立中的公司登記制度，可以很好的解決這一難題，并因此解決法律責任承擔問題。第五，確定公司失敗的時間和標志。“設立公司登記證” 注明的有效期限屆滿，未取得企業法人營業執照，發起人亦未申請延期，即意味著公司設立失敗，發起人應依法清理設立過程中因設立行為而產生的債權債務，以保護債權人的權益。總之，設立公司登記制度，無論是對內部（設立中的公司、發起人）還是對外部，即第三人權益的保護以及有關部門對設立中公司的監督均有利。事實上我國亦存在設立登記的相關規定，即國務院《企業法人登記管理條例》第36條規定，經國務院有關部門或者各級計劃部門批準的新建企業，其籌建期滿一年的，應當按照專項規定辦理籌建登記。公司設立登記應當借鑒這一有意制度，并給以完善。
為了方便發起人申辦設立登記，申請材料及程序應當簡單。申請材料以全體發起人共同簽字的申請書及發起人的自然情況為限，而不宜要求過多的申報材料，不要求提交證明、審批等材料。“設立公司登記證”可以載明設立公司擬用名稱、負責人、擬定公司的組織形式、住所、公司資本額、經營范圍等。登記機關僅作形式審查，不作實質審查。公司登記機關發放企業法人營業執照時，收回登記證。
另外，“設立公司登記證”注明有效期限，有限責任公司的有效期限6個月、股份有限公司的有效期限一年較為適宜。有效期限屆滿公司未能成立的，發起人可以申請換領新的登記證。但申領新的登記證應有次數的限制，如只能一次。有效期限屆滿，公司未能成立，發起人又未申請新的登記證，視為公司設立失敗。發起人應對設立中的公司進行清算，債權人可以依法向發起人主張債權。因此，設立公司登記證注明有效期限，一方面可以防止發起人長期利用設立登記證從事違法行為，另一方面，便于第三人及時向發起人主張權利，避免債權久拖不決。
（本文發表在《石家莊經濟學院學報》2008年第3期）
作 者： 王德山，男，漢族， 1963年12月生，河南西華縣人，
法學碩士，副教授
單 位： 首都經貿大學法學院
作 者： 姜曉林，女，1983年8月生，漢族，山東日照人
首都首都經貿大學法學院，2007級民商法研究生
地 址： 北京市豐臺區花鄉張家路口121號
郵 編： 100070
電 話： （010）83952248，83952249（辦），13701207656
