[ 王德山 ]——(2012-10-17) / 已閱6767次
略論公司發(fā)起人責(zé)任與公司設(shè)立登記
王德山 姜曉林
內(nèi)容提要：公司在設(shè)立過程中，發(fā)起人為公司的成立必須做出大量的工作，無論是以發(fā)起人的名義還是以設(shè)立中的公司名義，發(fā)起人的設(shè)立行為，必定與相對人產(chǎn)生法律上的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)起人的法律責(zé)任的承擔(dān)大致可以分為兩種情況，即公司設(shè)立失敗時的法律責(zé)任的承擔(dān)和公司設(shè)立成功情況下的法律責(zé)任承擔(dān)。另外，為了規(guī)范設(shè)立中的公司，我國應(yīng)當(dāng)建立設(shè)立中的公司登記制度。
關(guān)鍵詞：公司設(shè)立 民事責(zé)任 設(shè)立登記
Studies on the Company the Initiator’s Duty and Registration System
Wang de_shan Zhang na
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070,China)
Abstract: The Initiator’s duty can be divided into two kinds of situations about the legal liability of company in establishment: the civil liability when establishment defeat and the civil liability when it sets up successfully. Moreover, we should establish the registration system to manage the company in establishment.
Key word: company in establishment civil liability establishment Registration
一、發(fā)起人的法律責(zé)任分析
公司雖然一經(jīng)登記即成立，但公司成立之前，發(fā)起人為公司的成立必須做出大量的工作，即公司設(shè)立行為。在整個公司設(shè)立過程中，無論是以發(fā)起人的名義、以設(shè)立中的公司名義，還是以設(shè)立后的公司名義，發(fā)起人的設(shè)立行為，必定與相對人產(chǎn)生法律上的權(quán)利和義務(wù)。但實踐中多數(shù)情況下是對第三人因義務(wù)的履行而引發(fā)的責(zé)任問題。因此，設(shè)立中公司的法律責(zé)任成為法律上和理論上特別關(guān)注的問題。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，筆者僅從責(zé)任角度給予分析。設(shè)立中公司的法律責(zé)任的承擔(dān)大致可以分為兩種情況，即公司設(shè)立失敗時的法律責(zé)任的承擔(dān)和公司設(shè)立成功情況下的法律責(zé)任承擔(dān)。
（一）公司設(shè)立失敗時法律責(zé)任的承擔(dān)
公司設(shè)立失敗，是指發(fā)起人雖有設(shè)立行為，但由于某種原因最終未能取得公司法人資格。公司設(shè)立失敗的原因可能很多，如登記機(jī)關(guān)認(rèn)為不符合公司登記條件、創(chuàng)立大會作出不設(shè)立公司的決議等等。但不管什么原因，都將產(chǎn)生同樣的法律后果。由于公司未能成立，因設(shè)立公司所產(chǎn)生的民事責(zé)任自然無法由成立后的公司來承擔(dān)，故各國立法均規(guī)定當(dāng)公司不能成立時，由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。
發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)首先明確公司發(fā)起人在公司未成立時的法律關(guān)系。關(guān)于公司發(fā)起人之間的法律關(guān)系，無論英美法系還是大陸法系均一致認(rèn)為，發(fā)起人之間的關(guān)系是一種合伙關(guān)系，發(fā)起人之間以設(shè)立公司為目的而達(dá)成的協(xié)議是一種合伙協(xié)議，適用民法上的有關(guān)合伙的規(guī)定。通常認(rèn)為發(fā)起人之間的合伙關(guān)系自達(dá)成協(xié)議之日起即告成立，至公司成立時終止。因此，按照民法上對合伙人責(zé)任的要求，發(fā)起人的設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的債務(wù)，由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶無限責(zé)任。某一發(fā)起人對外承擔(dān)責(zé)任后，發(fā)起人內(nèi)部之間可以按協(xié)議或法律規(guī)定要求其它發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。我國《公司法》第95條僅對股份有限公司設(shè)立中的民事責(zé)任作了規(guī)定，包括（1）股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任；（2）對認(rèn)股人已繳納的股款負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；（3）公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。公司發(fā)起人對于前兩種情形承擔(dān)的這一民事責(zé)任，不需要以公司發(fā)起人有故意或者過失為條件，應(yīng)是一種無過錯責(zé)任，只要公司設(shè)立失敗即產(chǎn)生此種民事責(zé)任，其目的是維護(hù)與設(shè)立中公司有交易關(guān)系的債權(quán)人及股份認(rèn)購人的利益�！豆痉ā穼τ谟邢挢�(zé)任公司不能成立時有關(guān)責(zé)任的承擔(dān)雖未作相應(yīng)規(guī)定，但并不意味著發(fā)起人不承擔(dān)責(zé)任，《公司法》第95條的相關(guān)規(guī)定同樣適用于有限公司的發(fā)起人（股東）。
（二） 公司設(shè)立成功后民事責(zé)任的承擔(dān)
對于公司設(shè)立成功后公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任，各國公司立法有不同的規(guī)定。英美法系國家對公司設(shè)立過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，在公司成立后并不當(dāng)然由公司直接承受，而是根據(jù)“契約更新”制度，由公司享受公司設(shè)立中所生權(quán)利，承擔(dān)債務(wù)。美國《示范公司法》修正本第2章第2.04節(jié)規(guī)定，一切人明知根據(jù)本法某家公司尚未組成而仍以該公司名義或代表該公司從事商務(wù)活動，則這些人應(yīng)連帶地并且也是個別地承擔(dān)因從事上述商務(wù)活動而引起的一切責(zé)任。 其理論根據(jù)是公司成立前，沒有獨(dú)立人格，發(fā)起人也不能被認(rèn)為是公司的代理人。因此，公司設(shè)立過程中的合同責(zé)任由發(fā)起人承擔(dān)。但法院判例普遍確認(rèn)，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注冊前簽訂的合同，發(fā)起人可以擺脫對合同的責(zé)任。明示方式是指公司成立后，公司與合同另一方當(dāng)事人重新訂立合同來代替原合同，即“契約更新”。默示是指成立后的公司事實上接收了以前的合同。此外，判例也允許當(dāng)事人在合同中約定，合同以公司成立并且成立后的公司同意執(zhí)行該合同為生效要件，這樣可以避免發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。
大陸法系國家，德國《股份公司法》第41條第1項規(guī)定，在商業(yè)登記簿登記注冊前以公司名義進(jìn)行商業(yè)活動者，由個人承擔(dān)責(zé)任；如果是幾個人進(jìn)行商業(yè)活動的，他們則作為總債務(wù)人來承擔(dān)責(zé)任。第2項規(guī)定，如果公司通過與債務(wù)人簽訂合同，用公司代替迄今為止的債務(wù)人的方式來承擔(dān)一種在公司進(jìn)行登記之前以公司名義承擔(dān)的債務(wù)，則無需債權(quán)人同意就可以使這種債務(wù)接收有效，只要在公司進(jìn)行登記后3個月內(nèi)就債務(wù)接收達(dá)成了協(xié)議，并且由公司或債務(wù)人通知了債權(quán)人即可。 可見，在德國，以設(shè)立中公司名義所訂立的合同，原則上只能由行為人承擔(dān)個人責(zé)任或連帶責(zé)任，成立后的公司并非當(dāng)然承受發(fā)起人的債務(wù)，但允許發(fā)起人與公司訂立債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議，明確合同權(quán)利義務(wù)由公司接收，且只需通知債權(quán)人即可，無須征得債權(quán)人同意。在法國只有公司不能成立時，發(fā)起人對發(fā)起人合同承擔(dān)連帶責(zé)任，如果公司成立，一般情況下由成立后的公司承擔(dān)發(fā)起人合同責(zé)任。法國《民法典》第1843條規(guī)定，以登記前籌建中的公司名義進(jìn)行活動者，應(yīng)對此完成的行為所產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)責(zé)，如果該公司為商事公司，應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任；如為其它情形，則不負(fù)連帶責(zé)任。按規(guī)定登記的公司，得重新承擔(dān)當(dāng)時被視為一開始就由該公司應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。 日本《商法》關(guān)于成立后的公司對成立前所產(chǎn)生的債如何承擔(dān)沒有明確規(guī)定。日本判例認(rèn)為，在公司章程規(guī)定的發(fā)起費(fèi)用限度內(nèi)，為公司設(shè)立所必要而發(fā)生的債，當(dāng)然歸屬于成立后的公司。日本學(xué)者一般認(rèn)為設(shè)立中的公司與成立后的公司為實質(zhì)的同一體，債權(quán)人與章程規(guī)定的發(fā)起費(fèi)用限度無關(guān)，發(fā)起人為公司設(shè)立而產(chǎn)生的債，當(dāng)然歸屬于成立后的公司，債權(quán)人可以直接向成立后的公司進(jìn)行追償，但可將超過章程規(guī)定的發(fā)起費(fèi)用限度的那一部分向發(fā)起人追償。
就我國而言，成立后的公司對設(shè)立過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)是否直接承受，筆者認(rèn)為應(yīng)分兩種情況：
1. 公司發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義對外從事公司設(shè)立行為時，其行為的法律后果應(yīng)由成立后的公司直接承擔(dān)。理由有二：其一，設(shè)立中的公司與成立后的公司在法律地位方面盡管發(fā)生了變化，但在實質(zhì)上仍歸一體，債權(quán)債務(wù)主體一致；其二，“公司之所以能夠成立本身就是接受了設(shè)立中公司行為的后果。如沒有設(shè)立中公司募集資本、申請設(shè)立登記等行為則根本不可能有公司之成立”，前后具有直接繼承性。 其三，發(fā)起人是為成立后的公司而對外從事設(shè)立行為，該第三人事實上已認(rèn)可了公司成立前后的繼承性。因此，從“禁止反言”理論出發(fā)，第三人不應(yīng)當(dāng)拒絕成立后的公司承接設(shè)立中公司的債權(quán)債務(wù)。當(dāng)然，上述情形的前提條件是法律上須首先承認(rèn)設(shè)立中的公司這一組織形式，賦予其一定的法律地位。
有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)起人以設(shè)立中的公司名義（包括以自己的名義）對外實施設(shè)立行為分為必要民事行為和非必要民事行為。必要民事行為由成立后的公司直接承擔(dān)，非必要的民事行為，成立后的公司并不當(dāng)然承擔(dān)，公司對發(fā)起人的非必要的民事行為享有追認(rèn)權(quán)，屬效力待定的民事行為，債權(quán)人可以對成立后的公司進(jìn)行催告，要求其對是否追認(rèn)予以明確，公司不追認(rèn)的，則債權(quán)人只能以公司發(fā)起人為被告起訴要求其承擔(dān)民事責(zé)任。 另有類似的觀點認(rèn)為，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義與第三人簽訂的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司對其效力進(jìn)行追認(rèn)。
筆者認(rèn)為，發(fā)起人無論以自己的名義或以成立后公司的名義與第三人所實施的民事行為，只有兩種情況，即要么是為設(shè)立公司所為，要么不是為公司設(shè)立所為，不應(yīng)有必要與非必要之分�！氨匾袨椤焙汀胺潜匾袨椤敝g沒有客觀、準(zhǔn)確的判斷標(biāo)準(zhǔn)或界限，更多的是主觀性、隨意性，如此這樣，也將給實踐造成混亂。另外，如果將“非必要行為”所生債務(wù)不由成立后的公司所承擔(dān)，未必對債權(quán)人有利，可能導(dǎo)致債權(quán)人的信賴?yán)鎿p失。因此，筆者認(rèn)為，只要是為公司設(shè)立，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義與第三人所實施的各項民事行為，均產(chǎn)生同樣的法律后果，法律上或?qū)嵺`上不應(yīng)有“必要行為”與“非必要行為”之分。但如果經(jīng)成立后公司股東或創(chuàng)立大會審核，認(rèn)定該合同由于發(fā)起人的過錯給公司造成損失，公司可以追究發(fā)起人的法律責(zé)任。
將發(fā)起人以設(shè)立中公司名義與第三人簽訂的合同，認(rèn)定為效力待定的合同，需要由成立后的公司對其效力進(jìn)行追認(rèn)的觀點亦不可取。第一，該觀點實際上是把發(fā)起人作為設(shè)立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人說”已經(jīng)遭到多數(shù)人的反對。第二，從合同法角度分析，這種合同不符合我國《合同法》規(guī)定的效力待定合同的情形。根據(jù)《合同法》規(guī)定，效力待定合同一般是代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止后簽訂的合同或無處分權(quán)而簽訂的合同屬于效力待定。但發(fā)起人為了公司的設(shè)立，基于發(fā)起人全體股東的意志，與第三人簽訂合同。發(fā)起人的行為既不是代理行為，也不是無權(quán)處分。因此，如無其他違法之處，應(yīng)當(dāng)是一個有效合同；第二，效力待定的缺陷可能對第三人（債權(quán)人）不利，即如果成立后的公司認(rèn)為該合同對其不利而否認(rèn)之，債權(quán)人權(quán)益將難以得到充分保護(hù)；第三，對發(fā)起人不公平。發(fā)起人為了公司的成立而實施了法律行為，且無主觀過錯，但公司成立后卻認(rèn)為對自己不利而拒絕追認(rèn)，其結(jié)果將由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任，這樣顯然對發(fā)起人不公平。
有學(xué)者認(rèn)為，設(shè)立中公司不能以設(shè)立后公司名義為民事行為，因為此時設(shè)立后公司還不存在，所以在一般情況下設(shè)立中公司（或發(fā)起人）凡以設(shè)立后公司名義所為的民事行為是無效的，但因為設(shè)立中公司以設(shè)立后公司的名義為民事行為的無效而產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)當(dāng)視情形的不同而有所不同，在設(shè)立中公司設(shè)立失敗的情形下由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任；在公司設(shè)立成功的情形下，在發(fā)起人存在惡意情形下應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，在其它情形下均應(yīng)由設(shè)立后公司承擔(dān)責(zé)任。
理論上講，所謂“設(shè)立后的公司”尚不存在，確實不應(yīng)當(dāng)以“設(shè)立后的公司”的名義為民事行為。但筆者認(rèn)為，如果公司成立前后的名稱一致，發(fā)起人是以設(shè)立中的公司名義還是以設(shè)立后公司名義為民事行為，無論在理論上或是實踐上，都將無法作出客觀判斷，自然不存在前后之分。如果前后名稱不一致，發(fā)起人對外實施設(shè)立行為，亦不應(yīng)當(dāng)因此而認(rèn)定無效。因為，盡管前后名稱不一致，但發(fā)起人的行為同樣是為公司設(shè)立而實施，不應(yīng)當(dāng)僅僅因名稱問題而否定其效力，其行為的法律后果應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)。
2. 公司發(fā)起人以自己的名義對外實施設(shè)立行為，原則上對成立后的公司不直接發(fā)生法律效力。因為，從我國《合同法》角度分析，畢竟是兩個不同的合同主體。如果由成立后的公司直接承擔(dān)，難以與合同法的規(guī)定及理論相協(xié)調(diào)。因此，若該債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)由成立后的公司承受，需依據(jù)《合同法》關(guān)于債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定履行轉(zhuǎn)移手續(xù)，如果債權(quán)人或成立后的公司不同意，則應(yīng)由發(fā)起人連帶承擔(dān)。但發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向公司追償。當(dāng)然，發(fā)起人必須證明該行為或合同是為公司的設(shè)立或成立后的公司而實施。
三、設(shè)立中的公司登記制度初討
何謂設(shè)立中的公司，并無統(tǒng)一的定義。“所謂設(shè)立中公司，系指公司名稱取得時起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格之公司”。 “設(shè)立中公司是指在公司章程制定后至公司登記注冊完成、依法成立前的公司雛形”。 由于我國目前在法律上不承認(rèn)設(shè)立中的公司，所以，對設(shè)立中的公司難以作出科學(xué)而準(zhǔn)確的定義。雖然稱為“設(shè)立中的公司”但嚴(yán)格意義上講，公司成立前并非“公司”。因此，無論將設(shè)立中的公司界定為“尚未取得法人資格之公司”，還是“公司雛形”，均有失嚴(yán)謹(jǐn)性。筆者認(rèn)為，設(shè)立中的公司是指公司發(fā)起人在自協(xié)議設(shè)立公司時起至“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)時止的非法人組織（或合伙型組織）”。設(shè)立中的公司起始于發(fā)起人協(xié)議簽訂時，終至于公司正式成立，即“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”簽發(fā)時。
為規(guī)范設(shè)立中的公司，筆者建議，法律上有必要建立設(shè)立中的公司登記制度，即凡發(fā)起人擬定設(shè)立公司，應(yīng)到公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行備案登記，領(lǐng)取“設(shè)立公司登記證”。建立公司設(shè)立登記制度具有以下意義：第一，可以使設(shè)立中的公司成為合法的非法人組織，并作為一個獨(dú)立的民事主體，從而享有特定的權(quán)利能力和行為能力。設(shè)立中的公司可以憑“設(shè)立公司登記證”刻制公章（但須注明“籌”字，以區(qū)別于正式公司），開立銀行臨時賬號，以設(shè)立中公司的名義從事設(shè)立活動，包括與第三人簽訂與設(shè)立公司有關(guān)的合同。依法需要向有關(guān)部門辦理必要審批手續(xù)的行業(yè)，可以設(shè)立中公司的名義進(jìn)行申報。這樣可以理順發(fā)起人與設(shè)立中的公司、設(shè)立中的公司與第三人的法律關(guān)系。第二，設(shè)立登記具有公示作用，增強(qiáng)公司設(shè)立的透明度。第三人可以通過登記機(jī)關(guān)的登記資料，了解設(shè)立公司的相關(guān)信息，特別是發(fā)起人的相關(guān)情況，責(zé)任人確定明了，有利于保護(hù)第三人的權(quán)益；第三，有利于社會及相關(guān)部門對公司設(shè)立的監(jiān)督。第四，確定公司設(shè)立起始的時間和標(biāo)志。目前，理論界對設(shè)立中的公司起始時間存在較大的爭議，其中原因就在于起始時間在客觀上難以作出準(zhǔn)確的判斷。如果法律上規(guī)定設(shè)立中的公司登記制度，可以很好的解決這一難題，并因此解決法律責(zé)任承擔(dān)問題。第五，確定公司失敗的時間和標(biāo)志�！霸O(shè)立公司登記證” 注明的有效期限屆滿，未取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，發(fā)起人亦未申請延期，即意味著公司設(shè)立失敗，發(fā)起人應(yīng)依法清理設(shè)立過程中因設(shè)立行為而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，以保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。總之，設(shè)立公司登記制度，無論是對內(nèi)部（設(shè)立中的公司、發(fā)起人）還是對外部，即第三人權(quán)益的保護(hù)以及有關(guān)部門對設(shè)立中公司的監(jiān)督均有利。事實上我國亦存在設(shè)立登記的相關(guān)規(guī)定，即國務(wù)院《企業(yè)法人登記管理條例》第36條規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門或者各級計劃部門批準(zhǔn)的新建企業(yè)，其籌建期滿一年的，應(yīng)當(dāng)按照專項規(guī)定辦理籌建登記。公司設(shè)立登記應(yīng)當(dāng)借鑒這一有意制度，并給以完善。
為了方便發(fā)起人申辦設(shè)立登記，申請材料及程序應(yīng)當(dāng)簡單。申請材料以全體發(fā)起人共同簽字的申請書及發(fā)起人的自然情況為限，而不宜要求過多的申報材料，不要求提交證明、審批等材料�！霸O(shè)立公司登記證”可以載明設(shè)立公司擬用名稱、負(fù)責(zé)人、擬定公司的組織形式、住所、公司資本額、經(jīng)營范圍等。登記機(jī)關(guān)僅作形式審查，不作實質(zhì)審查。公司登記機(jī)關(guān)發(fā)放企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照時，收回登記證。
另外，“設(shè)立公司登記證”注明有效期限，有限責(zé)任公司的有效期限6個月、股份有限公司的有效期限一年較為適宜。有效期限屆滿公司未能成立的，發(fā)起人可以申請換領(lǐng)新的登記證。但申領(lǐng)新的登記證應(yīng)有次數(shù)的限制，如只能一次。有效期限屆滿，公司未能成立，發(fā)起人又未申請新的登記證，視為公司設(shè)立失敗。發(fā)起人應(yīng)對設(shè)立中的公司進(jìn)行清算，債權(quán)人可以依法向發(fā)起人主張債權(quán)。因此，設(shè)立公司登記證注明有效期限，一方面可以防止發(fā)起人長期利用設(shè)立登記證從事違法行為，另一方面，便于第三人及時向發(fā)起人主張權(quán)利，避免債權(quán)久拖不決。
（本文發(fā)表在《石家莊經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報》2008年第3期）
作 者： 王德山，男，漢族， 1963年12月生，河南西華縣人，
法學(xué)碩士，副教授
單 位： 首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院
作 者： 姜曉林，女，1983年8月生，漢族，山東日照人
首都首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，2007級民商法研究生
地 址： 北京市豐臺區(qū)花鄉(xiāng)張家路口121號
郵 編： 100070
電 話： （010）83952248，83952249（辦），13701207656
