[ 周成 ]——(2003-11-9) / 已閱11605次
因受賄進行違法活動構成其他犯罪
------是“從一重罪處斷”還是“數罪并罰”
（湖北真武律師事務所 周成）
一．案情簡介
被告人康某系中國某航空公司經貿中心經理，1998年初，康某經曾某介紹，同意以中國某航空公司名義為黃某代理進口貨物。期間，介紹人曾某告訴康某，事成后可給其好處費。98年5月27日，康某在未見外商的情況下，按介紹人曾某轉交的文件，以中國某航空公司的名義簽署了虛假的外貿合同及外貿代理協議。同年6月2日、4日、5日，康某隨同曾某，使用虛假的外貿合同，外貿代理協議和報關單等憑證，放任客戶自帶匯票，通過中國某航空公司會計先后購匯共計1500余萬，后將其匯給香港某公司。事后，康某從中收取好處費人民幣15萬元。
二．處理意見
對被告人康某的上述行為分別構成受賄罪和非法經營罪沒有異議。但是對于此二罪如何處理，有三種不同的意見：
第一種意見認為，被告人康某在非法經營活動中收受他人給予的好處費是基于不同的犯罪目的而實施了彼此不相聯系的犯罪行為，侵犯了不同的客體，故而康某的受賄行為和非法經營行為之間不存在牽連關系，不屬于牽連犯，對其應予數罪并罰。
第二種意見認為，被告人康某之所以實施非法經營行為，就是想得到好處費，后來也確實得到了。由此可見，其實施的非法經營行為和受賄行為是有目的行為與手段行為的牽連關系，符合牽連犯的構成特征，牽連犯是數行為觸犯了數個罪名，因為行為人在主觀上出自犯一罪，而在客觀上行為之間又表現為不可分離，而在處罰上采取吸收主義，按數罪中的重罪處以重罪之刑，輕罪被重罪吸收，所以采取“從一重罪處斷”原則，以受賄罪論。
第三種意見認為，因受賄而進行違法活動構成其他罪的，不僅有兩個以上的行為和故意，而且侵犯了兩種以上的法益，理當數罪并罰。這是對受賄罪的法益采取職務行為的不可收買性說的當然結論。最高人民法院刑一庭審判長會議《關于被告人受賄后徇私舞弊為服刑罪犯減刑、假釋的行為應定一罪還是數罪的研究意見》就采用此觀點。
三．法理分析
筆者認為，第一種意見和第三種意見表面上一樣，其實前提不一樣，第三種意見的前提是康某的行為構成牽連犯。被告人康某的受賄行為和非法經營行為之間存在牽連關系這一點是無庸置疑的。眾所周知，牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法行為或結果行為，又觸犯了其他罪名的情況。牽連犯一般有兩種情況：一是行為人實施某一種犯罪，而其犯罪所采取的方法又觸犯了其他罪名。例如：甲偽造證件冒充國家工作人員進行詐騙，其目的行為構成詐騙罪，其方法行為又觸犯偽造公文證件印章罪。二是行為人實施某一犯罪，其犯罪結果又牽連了另一個罪名。例如：甲盜竊銀行支票冒名取款。盜竊是目的行為，但甲去冒領款項則是結果行為，又觸犯了詐騙罪。
由以上分析可以看出，構成牽連犯必須具備以下條件：其一，牽連犯必須有兩個以上的危害行為，這是牽連犯的前提條件。其二，牽連犯的數個行為之間必須具有牽連關系。所謂牽連關系，是指行為人實施的數個行為之間具有手段與目的或原因與結果的關系。也就是說，行為人的數個行為分別表現為目的行為或原因行為，手段行為或結果行為，并相互依存形成一個有機的整體。其三，牽連犯的數個行為必須觸犯不同的罪名，這是牽連犯的法律特征，也是確定牽連犯的標志。牽連犯具有兩個以上的危害行為，是事實上的關系，牽連犯觸犯兩個以上的罪名，是法律上的關系。可見，牽連犯本質上是數罪，而非一罪。結合本案可以看出，被告人康某的行為符合上述規定。但對牽連犯在處罰上，我國刑法界爭論很大，主要有三種觀點：一是從一重罪處斷。對于牽連犯應當按數罪中最重的一個罪定罪，并在法定刑內酌情從重處罰。二是數罪并罰。牽連犯是實質上的數罪，其社會危害性重于單純的一罪，并與完全獨立的數罪沒有本質和程度上的差別，若將客觀上并無必然聯系，但卻因行為人的牽連意圖而實際發生牽連關系的數罪，僅按一罪從重處罰，其結果必然與因分別起意實施相同數罪被按并罪論處的結果大相徑庭，從而造成同罪不同罰的差別。此外，也有可能在司法實踐中造成異罪同罰的結果。三是雙重處斷原則。對于牽連犯既不能一律采用從一重罪處斷原則，也不能適用數罪并罰原則，而應當依據一定的標準決定究竟采用何種原則予以處斷。
之所以出現上述幾種不同觀點，主要是我國刑法總則中對牽連犯處罰并無統一規定，在刑法分則中對牽連犯的處罰有的采用并罰，有的則采用從一重罪處罰。1、采用數罪并罰的條文有：（1）刑法第157條第2款“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪，依照數罪并罰的規定處罰。”（2）刑法第198條第2款“有前款第四項，第五項所列行為，同時構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。”（3）刑法第241條第4款規定“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規定的犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。”（4）刑法第321條第三款“犯前兩款罪，對被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害，傷害等犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。”2、采用從一重罪處斷的條文典型的有刑法第399條第三款“司法人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構成本法第385條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”還有刑法第171條第三款“偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照本法第170條的規定定罪從重處罰。”
對于本案而言，其實早有法律規定，全國人大常委會1988年制定的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》指出“因受賄而進行違法活動構成其他罪的，依照數罪并罰的規定處罰。”但是，由于修訂刑法時未將其吸收進來，故而并不能直接適用。
綜上所述，筆者認為，對于牽連犯的處斷，刑法應當作出統一的規定。在目前沒有統一規定的情況下，當采用雙重處斷原則為宜。因為牽連犯數行為雖然觸犯數個罪名，但行為人主觀上畢竟出自一個犯罪目的，數行為在客觀上又表現為不可分離，所以處斷上當采取吸收主義按“從一重罪處斷”為宜。但如果法律有明文規定互相牽連的兩種犯罪實行數罪并罰時，理當數罪并罰。只有如此，方能體現罪行法定原則。正如有的學者所言，立法者的眼光應盯住法律明文規定的犯罪，而不要總盯在未規定的犯罪上。
2003年10月20日 周成
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