[ 賈平 ]——(2012-10-24) / 已閱5939次
我國婚姻法第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有直接探望子女的權利，另一方有協助的義務�！边@是我國首次以法律的形式將探望權固定下來，是我國立法上的一大進步。探望權制度作為我國婚姻立法上的重大進步，在維護和保障未成年子女利益上發揮了重要作用。近年來，該制度在實踐運用中有了需要完善的空間，最為顯著的便是父母外尊親屬（特別是祖父母、外祖父母）的探望權構建。
一、現存探望權實施主體有待擴大
由婚姻法第三十八條可知，探望權的實施主體是離婚后不直接撫養子女的父或母，這樣就很明顯地將探望權的主體限定為父或母，同時也剝奪了其他尊親屬包括祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探望權。而當我們放眼國外探望權制度的立法現狀，便不難發現這種規定的狹隘：美國各州有關探視權的規定中，幾乎都規定為了“子女的利益”，祖父母、外祖父母有探視權；《德國民法典》第1685條第(1)項規定，“祖父母和兄弟姐妹有權與子女交往———倘若此種交往有利于子女的幸�！�；《瑞士民法典》第274 條之一款專門規定了第三人的個人交往，“在特殊情況下，如果有利于子女的利益，個人交往的權利也可以給予其他任何人，尤其是子女的親屬”；《俄羅斯聯邦家庭法典》第67條賦予親屬交往權，祖父母、外祖父母、兄弟、姐妹和其他親屬有權與未成年孩子來往。
二、實施主體的合理性有待提高
探望權制度的根本出發點是維護和保障未成年子女的利益，其與同樣作為因維護和保障未成年子女的利益而誕生的監護制度有著天然的聯系。對于未成年人的監護人，民法通則第十六條明確規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”由此可見，父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）在未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的情況下是第一順序的監護人。而婚姻法第三十八條卻僅僅將離異后不直接撫養子女的父或母作為探望權的主體，且沒有任何補充性的規定，這使得該條法律規定不可避免地出現了不合理性。
三、構建主體完善的探望權制度
探望權制度應該是以“維護和保障未成年子女的利益”為宗旨，為了保障離異家庭及喪父或者喪母之未成年子女的健康成長、彌補親情缺失對其造成的傷害而進行制度設計。
2001年婚姻法司法解釋(一)第二十六條突破婚姻法第三十八條的規定，將探望權主體的范圍擴大化了，為擴大探望權制度的主體范圍，提供了立法支撐。該條規定：“未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求�！边@里的“其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人”，當然包括未成年子女的父母以外的尊親屬（特別是祖父母、外祖父母）�？梢�，在原法律未賦予父母之外的尊親屬（特別是祖父母、外祖父母）探望權主體資格的情況下，司法解釋進行了制度創新，賦予了其擁有“中止探望權的請求權”，擴大了探望權制度的主體范圍。
養老育幼是家庭所承載的主要內容，我國法律也非常重視對祖孫之間的權利、義務關系的規范和設計。法律應當將父母外尊親屬（特別是祖父母、外祖父母）作為主體納入探望權主體制度中，并進行條件設定，從而保障未成年人的合法權益：
1.父母一方死亡的情況下，父母外尊親屬（特別是祖父母、外祖父母）當然享有探望權，生存的另一方有配合的義務。在這種情況下，對未成年子女而言，他們需要更多的關愛來彌補喪失親人的痛楚，對于祖父母、外祖父母而言，探望孫子女、外孫子女能夠使他們對子女的愛有所寄托，緩解喪子之痛，同時代替子女承擔撫養、教育未成年子女的責任。
2.父母離異后，不直接撫養子女的一方喪失行使探望權的能力的情況下，父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）應當享有探望權。這樣能夠維持子女與未直接撫養方之間的親情溝通，有助于該方繼續承擔撫養、教育未成年子女的義務，切實維護和保障未成年子女的利益。
3.父母離異（或者分居）后，未直接撫養子女方的父或母，怠于行使探望權或者不能行使探望權的時候，父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）應當享有探望權。
但是如同監護制度一樣，為了區別利害關系和分清主次，父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）所享有的探望權在行使時間和方式上應當受到一定的限制：
其一，父或母在探望權上受到的限制同樣適用于父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）。
其二，在父或母享有探望權的一般情況下，父母外尊親（并且是祖父母、外祖父母）不得行使探望權。這條限制意在于避免探望權的重復使用和濫用。因為在此情況下父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）完全可以因為子女行使探望權而探望晚輩孫子女、外孫子女，不會受到阻礙。此外未成年子女在父母離異后，跟隨直接撫養自己的父或母將展開新的生活，若父或母及尊親（特別是祖父母、外祖父）同時行使探望權或連續行使探望權，將打擾未成年子女的正常生活，不利于其盡快融入、適應新的生活環境，更不利于未成年人子女的健康成長，這與探望權所追求的法律目標是背道而馳的。
其三，父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）探望權的行使在程序上應當受到限制。父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）要行使探望權須到孫子女、外孫子女居住地的法院申請，經法院批準以后方可行使探望權，同時該祖父母、外祖父母之生存子女之探望權同時喪失。這種限制的目的在于明確這種情況下，利用法院的監督管理可以起到約束權利主體的作用，另一方面也可以利用批準這一具有公示的效果來對外宣稱權利主體的轉換，有利于減少祖父母、外祖父母在今后的探望過程中的阻礙，名正言順地保護未成年子女的利益并且避免探望權的重復。
（作者單位：上海對外貿易學院法學院）
