[ 葉國平 ]——(2012-10-29) / 已閱5036次
一、嫖宿幼女罪和強奸罪存在難以區分的情形
我國刑法中明確規定明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系的，構成強奸罪，而嫖宿幼女罪也為明知其為不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系的行為。嫖宿幼女罪和強奸幼女條款的主要區別在于其受害人的身份：一個對象是良家幼女，一個對象是賣淫幼女。但是在司法實踐中，良家幼女和賣淫幼女的區分有時卻是十分困難的，所以很多情況下行為人與良家幼女發生關系后，為了逃避較重的刑罰，謊稱其是買淫行為，而且其也確實給過幼女金錢，這種情況由于證據難以查找，我們也僅能以嫖宿幼女罪對其處罰。
二、法律對嫖宿幼女和強奸幼女中的“幼女”是否具有承諾能力規定不同
在嫖宿幼女罪和強奸罪中都包含了幼女承諾的行為。雖然人們認為賣淫幼女與良家幼女有所區別，對其在性的道德上的評價并不一致，但是毋庸置疑的是二者都是屬于未滿十四周歲的幼女范疇，立法者卻明顯的對二者予以了區別對待。筆者認為是不科學的。在刑法理論中，我們將幼女的承諾能力推定為“自愿年齡線”，這一條年齡線并不因身份的差距而不同，它是同幼女的年齡掛鉤的。在嫖宿幼女罪中，我國刑法賦予了賣淫幼女具有性承諾的權利，而在強奸罪中，刑法卻認為幼女沒有性承諾的權利。
奸淫幼女和嫖宿幼女的行為侵犯的都是未滿十四周歲的幼女的性權利，而且導致了同樣程度的社會危害性。但我國刑法對奸淫幼女的懲罰力度卻要遠遠高于嫖宿幼女的行為，刑法的規定顯然違背罪刑相適應原則。可見，立法者之所以對賣淫幼女與良家幼女進行區分，或許是對賣淫女的一種歧視和否定評價，是對賣淫女尊嚴的一種踐踏。難道就僅僅因為一個是良家幼女，一個是賣淫妓女，法律就給予明顯不同的保護力度？這對于含有妓女身份的幼女是極度不公平的，這是違反公平人權的，是不科學的法律規定。
三、將嫖宿幼女罪納入到強奸罪的探討
一就犯罪的主觀方面而言，強奸罪奸淫幼女條款與嫖宿幼女罪均規定行為人主觀方面為直接故意，即行為人明知而為之。而且，其也都要求行為人對于是否知道其對象為幼女，在主觀上是明知的。刑法之所以對與幼女相關的條款加以特別的規定，是由于幼女心智不健全，自我辨識能力不強，因此，刑法的特殊保護就顯得尤為重要。既然刑法通過規定強奸罪奸淫幼女條款對幼女的性權利作出了保護，那么刑法為什么又要規制嫖宿幼女罪？這只能說明立法者在此雖然有保護幼女的思考，但是卻不認為賣淫幼女的性權利值得保護。在注重保護人權的今天，法律應該平等的保護每一位公民的權利，無論其是以什么樣的身份出現，這種不尊重人權的立法應該得到改善。
二就犯罪的客體而言，嫖宿幼女罪的犯罪客體是幼女的身心健康，首先，是因為幼女正處于發育期間，性器官尚未發育成熟，進行性行為對其身體損害很大；其次，幼女的智能發育也尚未成熟，認識能力還不足，不具有承諾的能力。因此，只要行為人和幼女有了性行為，都將是對幼女身心健康的一種侵害。我國也有部分學者認為，嫖宿幼女罪的犯罪客體還包括社會風化。筆者認為這也是站不住腳的，賣淫行為在我國并不構成犯罪。將嫖宿幼女從賣淫的行為中單獨的提出來規定為犯罪，其目的歸根結底是要對幼女的身心健康進行保護，而不是保護社會風化。而強奸罪奸淫幼女條款的犯罪客體也是身心健康，這是沒有疑問的。隨著人們權利意識的覺醒和提高，嫖宿幼女罪中側重倫理立法的價值取向被擯棄，我們應該從從權利保護角度出發，對賣淫幼女與良家幼女予以同等的刑法評價。
由上筆者發現，刑法將嫖宿幼女單獨提出規定為犯罪的最初目的是為了保護幼女，但是，實質上卻降低了對賣淫幼女的保護。而且強奸罪奸淫幼女條款的刑罰遠遠高于嫖宿幼女罪的刑罰，因為強奸罪有加重情節，而嫖宿幼女罪沒有加重情節，難免就會讓會使部分奸淫幼女的犯罪分子人為了逃避腳注的強奸罪而利用幼女的無知采取一些手段使其被認定為嫖宿幼女罪。由此看來刑法單獨規定嫖宿幼女的行為不僅沒有對賣淫幼女起到保護作用，反而不利于對賣淫幼女的保護。既然嫖宿幼女行為與奸淫幼女行為犯罪主觀方面都是故意，也都要求明知其為幼女，而且都在客體上都侵犯了幼女的身心健康。那么將嫖宿幼女罪納入到強奸罪中，不僅能更好的對幼女進行保護、順從了人權保護的呼聲，也是對罪刑相適應原則的貫徹。
（作者單位：江西省黎川縣人民法院）
