[ 俞云鶴 ]——(2012-11-1) / 已閱8876次
上海市《業主大會議亊規則》示范文本亟需修改
上海市廣庭律師事務所 俞云鶴
上海市房地局于2008年6月25日以滬房地資物[2008]389號文印發《業主大會議事規則》、《管理規約》和《專項維修資金管理規約》等示范文本，自發文之日起施行。應該肯定，這些示范文本施行四年多來，對規范我市業主大會和業主委員會的工作、維護業主和物業服務企業的合法權益，起到了促進作用。由于這些示范文本，直接引導著上海市眾多業主、業主大會和業主委員會的活動，影響極大，因此應當十分重視示范文本的合法性問題,避免有違現行法律法規的問題發生。為此，為了使示范文本更加合法化、規范化，避免有違現行法律法規的問題繼續發生，筆者作為上海市長寧區天誠花苑業主委員會成員和一名老律師，懇切建議有關部門，根據市人大常委會修訂的《上海市住宅物業管理規定》（以下簡稱《規定》）和巿政府滬府發[2011]23號《上海市人民政府批轉市住房保障房屋管理局《關于實施<上海市住宅物業管理規定>的若干意見》的通知》（以下簡稱《文件》），對《業主大會議事規則》等示范文本立即進行修訂，并重新發文施行。
現按示范文本條款的次序，具體闡明修改意見及其法律依據和修改理由，供有關部門修訂《業主大會議事規則》等示范文本時作參考。
一、《業主大會議亊規則》示范文本第三條第五款：業主大會、業主委員會在日常運作中遇到矛盾沖突時，各業主同意提交住宅小區綜合管理聯席會議進行協調解決。
第三十六條：在業主委員會換屆改選過程中遇有疑難問題時，各業主同意提交住宅小區綜合管理聯席會議進行協調解決。
建議修改為：第三條第五款：業主、業主委員會在日常運作中遇到矛盾沖突時，各業主同意提交居民委員會設立的人民調解委員會依法調解解決。
第三十六條：在業主委員會換屆改選過程中遇有疑難問題時，各業主同意提交居民委員會設立的人民調解委員會進行協調解決。
法律依據：
《規定》第三十一條：居民委員會、村民委員會設立的人民調解委員會，可以依法調解本地區業主、業主委員會、物業服務企業之間的物業管理糾紛。
《文件》“九、物業矛盾糾紛的調處”：居民委員會、村民委員會設立的人民調解委員會，受理和調解下列物業管理糾紛：（一）業主委員會的組建、運作和自我管理中發生的業主與業主委員會之間的糾紛；（二）業主、業主委員會、物業服務企業之間因維修資金使用、房屋及配套設施、設備及相關場地維修、養護、管理和環境秩序管理等引發的糾紛。
修改理由：
1、根據國務院《物業管理條例》的規定，業主大會是決策機構，業主委員會是業主大會的常設執行機構，對業主大會負責。如果業主大會與業主委員會在日常運作中遇到矛盾沖突時，業主大會有權依法改變或撤銷業主委員會的決定，通過法定程序在業主大會內部依法解決爭議問題，不會提交其他組織來協調解決。因此，《規定》和《文件》均明確規定業主、業主委員會、物業服務企業這三者間糾紛可以提請調解，沒有規定業主大會與業主委員會間的糾紛也走調解渠道。由此可見，示范文本將業主大會納入調解對象范圍，是沒有法律依據的，應當予以修改。
2、居民委員會設立的人民調解委員會，不僅是《規定》和《文件》明確規定的調處業主、業主委員會、物業服務企業之間矛盾糾紛的調解組織，而且在多年來的實踐中也已經被廣泛認可。因此，示范文本應當按照規定，將調解組織由＂住宅小區綜合管理聯席會議＂修改為＂居民委員會設立的人民調解委員會＂。
二、《業主大會議亊規則》示范文本第十五條： 業主委托代理人參加業主大會會議的，應符合下列約定：業主是自然人的，可以書面委托物業管理區域內的其他業主或者使用人參加，但受托人代理份額不能超過物業管理區域內業主總人數的__%。
建議修改為：業主委托代理人參加業主大會會議的，應符合下列約定：業主是自然人的，可以書面委托物業管理區域內的其他業主或者使用人參加。
法律依據：
《民法通則》第五條：公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。
《民法通則》第六十三條：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。
代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。
依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。
修改理由：
１、刪除示范文本中“但受托人代理份額不能超過物業管理區域內業主總人數的__%” 這一條款。因為這個條款，從法律上看是屬于代理人代理權限制的規定，即一人受多人委托代理時，其代理的人數不得超過相關法律規定的人數或者相應比例的限額，以避免發生代理人利用來操縱或干擾正常社會活動的開展。在國際上，是有些國家通過法律確立了這項代理人代理權限制的制度。但是，在我國涉及代理行為規范的所有現行法律法規中，都沒有關于代理人代理權限制的規定。全國人大通過的《民法通則》，是迄今為止有關代理行為規范的最高權威的基本法律，這部法律規定了代理權、無權代理、違法代理等規范，但并沒有規定代理人代理權限制的規范。因此，《業主大會議亊規則》示范文本將代理人代理權限制的規定作為示范文本條款，是超越了我國現行法律規范的越權行為，這一條款在目前是沒有任何法律依據的。嚴格來說，這一條款是非法的，因而是無效的。
２、這個條款在執行中，由于沒有相應的法律規定，也必然存在法律障礙。例如，天誠花苑業主委員會對《業主大會議亊規則》示范文本按照現行法律法規作了部分修改后作為《天誠花苑業業主大會議亊規則》，經提交業主大會通過后，上報給有關部門。不料有關部門依據《業主大會議事規則》等示范文本，將天誠花苑業主大會上報文件全部改為與示范文本完全一致，包括將上述條款明確為“但受托人代理份額不能超過物業管理區域內業主總人數的１%”。也就是說，天誠花苑400名業主，1名代理人不得代理4名以上的業主。如果業主來問業主委員會：為什么代理4名就可以，代理5名就不可以？有什么法律依據嗎？我們業主委員會該如何回答？
三、《業主大會議亊規則》示范文本第二十七條第一款：業主委員會換屆改選的，在選舉產生新一屆業主委員會之日起十日內，原業主委員會應當按照《上海市住宅物業管理規定》第十四條的規定移交其保管的有關財務憑證、檔案等文件資料、印章及其他屬于業主大會所有的財物。
建議修改為：業主委員會換屆改選的，原業主委員會應當按照《上海市住宅物業管理規定》第二十五條的規定，移交其保管的有關財務憑證、檔案等文件資料、印章及其他屬于業主大會所有的財物。
法律依據：
《規定》第二十五條：業主委員會應當自換屆改選小組成立之日起十日內，將其保管的有關財務憑證、業主清冊、會議紀要等檔案資料、印章及其他屬于業主大會所有的財物移交物業所在地房管辦事處保管。業主大會、業主委員會依法需要使用上述物品的，物業所在地房管辦事處應當及時提供。
新一屆業主委員會選舉產生后，應當在三十日內向鄉、鎮人民政府或者街道辦事處辦理換屆備案手續，并由物業所在地房管辦事處在備案后十日內，將其保管的前款所述物品移交新一屆業主委員會。
修改理由：
《上海市住宅物業管理規定》是市人大常委會于2004年通過、于2010年修訂的上海市地方性法規。2004年《規定》的第十四條，已經修改為2010年《規定》的第二十五條，內容也已經作了很多改變。因此，在修訂的《規定》于2011年4月1日施行以后，示范文本第二十七條如不修改，那就不僅起不到正確示范的作用，反而會造成嚴重誤導的結果。更令人不解的是，作為業主大會上報文件備案的有關部門，時至2012年的今天，卻無視2010年修訂的《規定》這一部上海市地方性法規，仍要業主大會完全照抄2008年印發的《業主大會議亊規則》等示范文本。經批回的《天誠花苑業業主大會議亊規則》中，就這樣荒謬地被改定為“應當按照《上海市住宅物業管理規定》第十四條的規定”辦理移交，然而現行《規定》的第十四條根本就不是規范業主委員會移交事宜的。試問，這一條由示范文本照抄的規則，叫人如何執行才好呢？
四、《業主大會議亊規則》示范文本第二十七條第二款：業主委員會委員資格終止的，應當自終止之日起3日內將其保管的檔案資料、印章以及其他屬于業主大會所有的財物移交給業主委員會。
建議修改為：業主委員會委員資格終止的，應當自終止之日起10日內將其保管的檔案資料、印章以及其他屬于業主大會所有的財物移交給業主委員會。
法律依據：
《規定》第二十六條：不再擔任業主委員會成員的，應當在十日內將其保管的本規定第二十五條第一款所述物品移交業主委員會。
修改理由：
按照《規定》確立的法定期限，將示范文本的“3日”修改為“10日”。
五、《業主大會議亊規則》示范文本第二十七條第三款：業主委員會、業主委員會委員拒不履行正常移交義務的，業主委員會或業主可以依法向人民法院提起民事訴訟，造成損害的，由相關責任人承擔。
建議修改為：業主委員會、業主委員會委員拒不履行正常移交義務的，新一屆業主委員會可以請求物業所在地鄉、鎮人民政府或者街道辦事處督促移交，物業所在地公安機關應當予以協助。
法律依據：
《民法通則》第二條：中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。
《民事訴訟法》第三條：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定
《規定》第二十五條第三款：（業主委員會）拒不移交第一款所述物品的，新一屆業主委員會可以請求物業所在地鄉、鎮人民政府或者街道辦事處督促移交，物業所在地公安機關應當予以協助。
《規定》第二十六條：不再擔任業主委員會成員的，應當在十日內將其保管的本規定第二十五條第一款所述物品移交業主委員會；拒不移交的，業主委員會可以按照本規定第二十五條第三款規定處理。
修改理由：
１、業主委員會、業主委員會委員拒不履行正常移交義務，由此引起的業主委員會與新一屆業主委員會之間、業主委員會委員與新一屆業主委員會之間的爭議，是我國改革開放以來隨著物業管理體制的不斷發展而產生的一種特殊的新型的糾紛。根據我國《民法通則》和《民事訴訟法》有關規定，業主委員會與新一屆業主委員會之間、業主委員會委員與新一屆業主委員會之間的關系，不屬于平等主體之間的民事法律關系，因此他們之間因移交事宜發生的糾紛不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。示范文本規定“業主委員會或業主可以依法向人民法院提起民事訴訟”，是不符合我國有關法律規定的，因而在實踐中也是無法得以實施的。
２、上海市人大常委會作為地方立法機構，嚴格把握我國立法原則，在2010年修訂的《規定》中，準確地規范了業主委員會與新一屆業主委員會之間、業主委員會委員與新一屆業主委員會之間因移交事宜形成的特定法律關系，明確規定他們之間因拒不移交發生糾紛時由有關政府機構協調解決，而沒有規定可通過訴訟途徑解決。因此，應當不折不扣地按照上海市人大常委會2010年修訂的《規定》，對《業主大會議亊規則》示范文本第二十七條第三款作出上述修改。
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