[ 張弘默 ]——(2012-11-5) / 已閱6194次
默示承諾基于合同的要素即意思表示產生，在商事較發達國家就傳統商事合同中發生默示承諾效力的緘默做了嚴格的界定。在現代商事（即電子商務）中，嚴格的交易規則使得要約人特定化，繼而使商人的緘默或不作為發生默示承諾效力的范圍得以延伸。另外，電子商務方便快捷，使得傳統合同訂立所需要的時間、空間被大大縮短，甚至被取消了，確認默認承諾成立必須滿足合理的時效。
隨著市場經濟機制和國際貿易規則的日趨成熟，默示承諾在訂立商事合同中的作用越來越不容忽視。但是，由于我國長期處于計劃經濟的制約，一直主張民商合一，對商事合同訂立過程中的默示承諾一般持否定態度，仍延續著民法中的通常作法，未形成一定的規則。這與我國正在全面進行的經濟轉型是相背的，它不利于交易的快捷及安全。我們有必要從默示承諾制度的產生根源出發，結合世界上商事發達國家的現行商法及現代商事特點加以分析，闡述其存在的重要性及確立其存在的條件。
一默示承諾之產生根源
默示承諾的產生是基于訂立合同這一特定法律行為產生的。合同是平等的當事人之間達成的能夠產生法律后果的合意，即合同以意思表示為要素。
意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，承諾是受要約人同意要約的意思表示（合同法第21條），自然也就有“明示的承諾”和“默示的承諾”的區分。例如，時下采用會員制的刊物郵寄業務，業務商一季度向會員郵寄一本暢銷書，并約定一個月的期限。若會員不喜歡該書，在一個月內可以寄回，否則將視該會員同意購買此書。一月期滿，會員的緘默或不作為即表示默示承諾。
默示承諾，在法學理論界有廣義與狹義之分。廣義上，凡從特定的作為（甚至不作為）中間接地推知行為人有承諾的意思表示，均屬默示的承諾，至于此意思表示是否需要通知要約人則不論。狹義上，默示承諾僅限于需要將默示作出的承諾意思表示通知要約人的情形，承諾無須通知的情形稱為意思實現，排除在外。但是，兩種定義方法存在共同點，即承諾的意思可以通過行為來表示。
二、傳統商事合同訂立過程中的默示承諾
商事貿易的交易習慣與一般民事關系的交易習慣有很大的不同，為了交易的便利和安全，商人在從事商事活動過程中，創設了許多交易規則，而我國僅在新《合同法》第二十二條、第二十六條作了概括性的規定，在這方面是比較欠缺的。我們有必要根據世界上商事活動較發達國家的商法，就商事活動范圍內的默示承諾加以分析。
商事發達國家一般僅明確商事事務處理中的默示承諾條件，而在非商事事務處理方面，沉默或不行為除規范場合外仍只作為一種事實行為處理。
（一）正常商事事務處理中默示承諾成立的一般條件
第一 商人的經營活動必須是為他人處理事務。
并非商人在從事商業活動中的所有沉默都會發生默示承諾的效果，依照德國等國家商法的規定，事務處理是指為他人利益在他方利益范圍內以某種法定的或事實的方式獨立行事。例如在我國合同法中規定的，承攬合同中的加工、定作、修理，運輸合同中承運人運輸旅客或貨物，倉儲合同中保管人儲存存貨人交付的倉儲物，居間合同中一方當事人為他方提供訂約媒介等均屬于此類事務。與之相反，買賣行為、借款行為不屬于此類事務，其沉默或不作為不宜確認為默示承諾。
第二 商人必須與委托人的要約存在著一種業務上的聯系。
這種業務上的聯系指在要約人提出要約時，雙方當事人正存在著業務關系，他們彼此都有意愿將此業務關系存繼下去。例如，居民與小區物業公司簽訂當年的物業管理協議時已經存在的物業管理關系；存貨人委托保管儲存倉儲物時已經存在的代理儲藏和保管關系。
第三 要約人所提出的要約內容必須涉及商人所經營的業務。這就是說，要約人提出的要約內容不得超出商人的正常業務范圍。例如，存貨人提出要約，委托保管人代理銷售其倉儲物，就超出了倉儲商的正常業務范圍。
（二）在商人已主動提出為他人處理事務時默示承諾成立的條件：
第一 要約人必須為商人主動提出為他人處理事務意愿的特定人。不是該特定人向商人提出要約，商人緘默不應視為默示承諾。例如：某倉儲商向某食品加工廠發送廣告印刷品，即主動向他人提出為其處理事務的行為。該食品加工廠根據廣告向該倉儲商發出要約，倉儲商的緘默就可視為默示承諾。但是倉儲商若僅僅在報紙上刊登廣告，則不是向具體人提出辦理事務之意愿。
第二 要約人提出的要約必須在商人主動提出的為他人處理的事務范圍之內。只要該特定人按照商人提供的事務處理范圍或內容向商人提出要約，商人緘默既視為默示承諾。
三、現代商事合同訂立過程中的默示承諾
隨著世界經濟貿易一體化進程的加快，人們迫切要求提高交易的效率。電子商務恰恰具備快捷方便這一優勢，自然也就越來越受到人們的重視。但是，電子合同完全在虛擬空間中進行，當事人往往并不見面，確認電子合同訂立過程中是否存在默示承諾以及其成立的條件，對于保證電子商務交易安全就比較重要。
（一）確認電子商務之默示承諾之必要
1、我國電子商務要約承諾制度之現狀
現代商人開展電子商務業務，主要是通過電子合同，來確立其與客戶間的合同關系。因此，現代商務也稱之謂電子商務。所謂電子合同，是通過電子計算機網絡系統訂立的，以數據電文的方式來生成、儲存和傳遞商業貿易信息的貿易方式，主要有電子數據交換系統（EDI）、電子郵件（E-mail）和計算機傳真等形式。我國《合同法》第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。《電子簽名法》（2004年8月28日頒布）對數據電文也作出了明確的規定。也就是說，為了保證電子商務交易的安全，我國將電子合同擬制為書面形式的一種，主張通過明示承諾來完成合同的訂立。另外，對于《合同法》第二十二條和第二十六條關于默示承諾的效力是否適用于電子合同訂立，法學界和司法實踐中仍存在很大爭議。
2、我國電子商務現狀
目前，電子商務主要有網上購物、網上競拍、網上預定商品、網上預約導游、提供網絡技術服務等，其運作方式可謂多樣化。但是，其運行基本上都有固定的流程，一般有幾個步驟組成。即，電子商務運營商發布要約邀請；用戶申請加入會員，確立用戶與電子商務運營商的業務聯系；會員登陸選擇商品或服務項目，下單，發出貨款或服務費，也就是發出要約）；最后，電子商務運營商發出商品，或者承諾服務，或者拒絕要約。整個運作過程中客戶基本上是按電子商務營運商的要求進行操作，并且運營商承諾與否，客戶必須期待，客戶只能無條件地承擔締約不能的全部責任，這實際上是將客戶置于一個不利的地位。
（二）確認電子商務之默示承諾之條件
電子商務形式雖然多樣化，但按其合同標的進行歸納也不外乎傳統商事的事務處理和非事務處理兩項權利義務內容。下面，我們從這兩類標的及電子合同訂立過程所具有的特點加以分析，來比較電子商務與傳統商事在默示承諾方面的異同。
1、事務處理
電子合同的標的與傳統商事合同的標的沒有本質上的區別，所以，事務處理定義及含義，我們仍可延用傳統商事的說法。但是，我認為電子商務運營商的默示承諾是否成立與傳統商事應有所不同，其成立條件只需要確認該要約是否在電子商務運營商提出的為他人處理事務的范圍內，及電子商務營運商的不作為或沉默是否在合理的時效內即可，理由主要有以下幾點：
（1）電子商務運營商已主動提出為他人處理事務時，要約人為商人主動提出為他人處理事務意愿的特定人。客戶與電子商務運營商建立聯系的通常作法是：用戶注冊個人信息，成為營運商的會員，即特定客戶。其注冊信息一般根據電子運營商的交易需要以回復表單的形式來實現。在未按要求以帳戶名登陸前，終端用戶的身份是“游客”（即非運營商主動提出為他人處理事務意愿的特定人），電子商務運營商是不承認與其有任何民事關系的，也就是不承認其已經向“游客”提出為其處理事務的意思表示，其通常的表現形式為禁止“游客”下單。因此，傳統商事關于確認發生默示承諾效力的該項成立條件可以不予考慮。
（2）要約人提出的要約應在電子商務營運商主動提出的為他人處理的事務范圍之內。
電子商務營運商在向會員提出為其處理事務的意思表示時，通常會詳細介紹其處理事務的項目內容，即其經營范圍。以提供法律援助服務的運營商為例，其會明確標示其法律援助的范圍，如：“本站在河南省內提供勞動法范圍內的法律援助”等等。如果要約人提出要約，要求該運營商為訴訟管轄地為河北省的勞動糾紛提供法律援助或是婚姻法方面等不在勞動法范圍內的法律援助，即應視為超出該運營商的處理事務范圍，運營商的沉默或不作為不應發生默示承諾的效力。反之，則應發生默示承諾效力。
（3）默示承諾成立應在超出合理時效之后。
電子商務的主要特點是快捷。但是，我們不能一味的追求快捷而不設定交易安全的底線。電子商務活動中存在以下幾種不容忽視的情況：一是因網絡技術故障，要約短期內無法進入受要約人的計算機系統；二是合同雙方當事人需要自己去認定對方身份的合法性，而通過簽定確認書的方式確定當事人主體身份，需要一定的時間；三是要約人在向受要約人發出要約后，其可能有撤回或撤銷其要約的意思表示。以上幾種情況是不可避免的，但是信息傳遞能夠以光速在網絡上進行，使得傳統合同訂立所需要的時間、空間被大大縮短，甚至被取消了，如果不設立一個合理的時效，將最終導致電子商務活動紊亂無序。
2、非事務處理
在傳統商事中，非事務處理的合同訂立，是不承認默示承諾存在的。但是電子商務合同有其特殊性，其訂立合同的過程更加規范。我認為應該依交易習慣區別對待，下面我們以訂立買賣合同為例加以分析。
根據電子商務運營商的約定，客戶在網上購物，一般只能采取“立刻購買”和“競價購買”兩種方式。
電子商務運營商在約定“立刻購買”方式時，一般將郵寄貨物的郵費平均攤入到每件商品的出售價款里，并且客戶每選購一件商品，該商品的庫存量在表單上的顯示數目會減一，即一件商品只能有一名客戶購買。電子商務運營商在收到客戶所匯貨款后，發出貨物。這種行為應視為以意思實現的方式確認廣義默示承諾的成立。
電子商務運營商在設置“拍賣”方式時，一般會設置一個底價（保留價），即成交的最低可接受價，不到該價可不成交，此價格買方是看不到的。這與傳統意義上的拍賣是相同的，都是從公平原則出發，避免成交價低于商品價值或商家能承受的價格。這種情況下，不應該承認默示承諾的成立，承諾應以通知的方式作出。否則，南京市因1萬元網上競拍得價值10多萬元小汽車而引起的訴訟案件將可能頻繁發生。
四、小結
1、默示承諾在訂立商事合同過程中的地位應當確立。在商事活動實踐中，已經形成了大量的交易規則，法律應加以確定，以利于交易的安全和便利。
2、默示承諾在電子商務中的適應范圍比傳統商事更廣泛，其不僅適用于事務處理也適用于非事務處理。訂立電子商務合同流程的規范性給予了默示承諾更大的適用空間。
參考文獻：
①范健：《德國商法：傳統框架與新規則》法律出版社2003年10月第1版。
②翟云嶺：《合同法總論》中國人民公安大學出版社2003年1月第1版。
③張春、張杭明等：《合同法學》，南海出版公司2003年9月第1版。
④徐婷姿：《要約承諾制度在現代的發展》法律教育網―經濟法論文。
⑤韓世遠：《默示的承諾與意思實現-我國<合同法>第22條與第26條的解釋論》法律教育網―經濟法論文。
