[ 張生貴 ]——(2012-11-7) / 已閱19983次
【案情簡介】
一起并不復(fù)雜的案件，歷經(jīng)十年時(shí)間，吉林當(dāng)事人于潤龍，2003年因收售黃金，被當(dāng)?shù)毓矎臋C(jī)場查獲，2003年國務(wù)院頒令取消黃金收售許可，2004年一審法院判決免予處罰，于潤龍不服，提出上訴，中級法院撤銷有罪免刑判決，依法宣告于潤龍無罪。此后于潤龍向公安機(jī)關(guān)要求退還被查的百余斤黃金，同時(shí)向當(dāng)法院及檢察院提出國家賠償，檢法兩院共同認(rèn)定裁判錯(cuò)誤，向于潤龍作出賠償決定，但公安局扣留的黃金一直未退，于潤龍就此逐級上訪。
2012年9月，吉林中級法院院長決定撤銷八年前的無罪判決，發(fā)回一審法院重審，于潤龍被刑事拘留，2012年10月一審法院再次判決免予處罰，但比八年前的判項(xiàng)多出了沒收黃金的內(nèi)容，于潤龍不服此判，再次上訴，本案進(jìn)入再審上訴程序。
【上訴要點(diǎn)】
因不服吉林市豐滿區(qū)人民法院（2012）吉豐刑再初字第1號刑事判決，該判決違背刑法、刑事訴訟法規(guī)定，使無罪的人受到追究，是對上訴人實(shí)施有計(jì)劃有目的的打擊報(bào)復(fù)，破壞了國家法律的正確實(shí)施，有損于刑法謙抑性原則，要求二審法院明鑒，撤銷吉林市豐滿區(qū)人民法院（2012）吉豐刑再初字第1號刑事判決有罪免責(zé)及沒收財(cái)產(chǎn)的判項(xiàng)；遵從2005年7月22日吉林市中級人民法院（2003）吉刑終字第104號刑事判決裁判要旨，改判宣告上訴人無罪，立即釋放，責(zé)令退賠涉案黃金。
【訴求理據(jù)】
國務(wù)院行政法規(guī)發(fā)生變化，直接導(dǎo)致“非法經(jīng)營黃金犯罪”的客體失效，原審機(jī)械地單從刑法十二條認(rèn)識問題，犯了無視犯罪客體消失的重大錯(cuò)誤：
一、豐滿區(qū)人民法院對《刑法》第十二條理解錯(cuò)誤。
《刑法》第十二條是《刑法》對法律溯及力的原則規(guī)定，為“從舊兼從輕”原則，再審法院以條文含有“本法實(shí)施前后”為裁判要旨，認(rèn)為從舊兼從輕以1997年刑法頒行時(shí)為界，針對1997年以后刑法實(shí)施當(dāng)中發(fā)生的從舊兼從輕不能適用，這樣狹義的理解是沒有必要的，也是錯(cuò)誤的。
《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)宣傳貫徹修訂后刑法的通知》、《最高檢關(guān)于檢察工作中具體適用刑法第十二條若干問題的通知》、《最高法 最高檢關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》均有明確規(guī)定，地方法院在刑事審判活動中必須無條件執(zhí)行，本案再審法院無視上述規(guī)定，其作法不能令人信服。
刑法條文字中沒有規(guī)定犯罪構(gòu)成要件，僅對行為時(shí)法律和裁判時(shí)法律做比較，但是犯罪構(gòu)成要件發(fā)生變化后，是否還要處罰并不明確，最高人民檢察院《關(guān)于檢察工作中具體應(yīng)用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中明確指出：“罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，根據(jù)從輕原則，確定如何適用法律”，明確將刑法第十二條的適用予以司法解釋。因此，行為時(shí)法律和裁判時(shí)法律對犯罪構(gòu)成要件比較，適用輕外或無罪處理，這是對刑法第十二條的正確理解。刑法第十二條是指導(dǎo)原則，雖以九七刑法實(shí)施前為劃界，但對本法實(shí)施后的行為也同樣適用，現(xiàn)行諸多司法解釋與司法政策均有明確。再審裁判機(jī)械理解的作法有違法理。
2005年7月22日，吉林市中級人民法院在做出的（2003）吉刑終字第104號刑事判決書中，已經(jīng)對刑法溯及力做出了正確解釋。
根據(jù)《刑法》第三條，《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。
⑴、行為發(fā)生時(shí)：上訴人于潤龍非法經(jīng)營案發(fā)生在2002年8、9月份，按照當(dāng)時(shí)的法律《金銀管理?xiàng)l例》，對于經(jīng)營黃金“違反國家規(guī)定未經(jīng)許可非法經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者限制買賣的物品的行為”，這里的國家規(guī)定就是指《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》，該條例規(guī)定中國人民銀行對金銀收售有審批、核準(zhǔn)、許可的權(quán)力。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得擅自經(jīng)營。未經(jīng)中國人民銀行審批、核準(zhǔn)、許可經(jīng)營黃金的行為，屬于‘違反國家規(guī)定’的非法經(jīng)營行為，涉嫌違反《刑法》第二百二十五條規(guī)定。
⑵、一審裁判時(shí)：本案移送起訴期間，在2003年2月27日國務(wù)院國發(fā)（2003）５號文件發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》，其中涉及黃金審批項(xiàng)目共四項(xiàng)行政許可，即停止執(zhí)行關(guān)于中國人民銀行對于黃金管理的黃金管理許可、黃金制品生產(chǎn)加工批發(fā)業(yè)務(wù)審批、黃金供應(yīng)審批、黃金制品零售業(yè)務(wù)核準(zhǔn)四項(xiàng)制度。該文件下發(fā)后，國家取消了單位和個(gè)人收售黃金的經(jīng)營許可。于潤龍案件進(jìn)入審判程序前，國務(wù)院（2003）5號文件發(fā)布后，非法經(jīng)營黃金罪確已失去犯罪客體，于潤龍的行為因無犯罪客體而不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
“行為時(shí)法”構(gòu)成非法經(jīng)營罪，“裁判時(shí)法”不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，
豐滿區(qū)人民法院僅僅把刑法溯及力機(jī)械看成“刑法溯及力對刑法實(shí)施前后的行為是否追溯的問題，并沒有現(xiàn)行法規(guī)變化，是否從新的規(guī)定”，再審片面理解，狹義理解，字面理解，有違司法原則，難以服眾。《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪屬于行政刑法的罪名，對于非法經(jīng)營的行為，首先是違反行政法律、法規(guī)規(guī)定，當(dāng)國家行政法律、法規(guī)發(fā)生變化，《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件也相應(yīng)跟從變化，非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件隨國家行政法律、法規(guī)的修改而有增減式變化。
最高人民法院在法研（2005）80號司法文件明確：“對于國務(wù)院（2003）５號文件發(fā)布前，個(gè)人收購，銷售黃金的行為，應(yīng)按照《中華人民共和國刑法》第十二條規(guī)定處理”，個(gè)案答復(fù)確已指明了對于類案在（2003）５號文件發(fā)布前的非法經(jīng)營罪案件，適用刑法溯及力，豐滿區(qū)人民法院判決理由中“刑法溯及力對刑法實(shí)施前后的行為是否追溯的問題，并沒有現(xiàn)行法規(guī)變化，是否從新的規(guī)定”的理解與最高人民法院的司法答復(fù)相抵觸。《立法法》第八十四條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。豐滿區(qū)人民法院稱“2003年2月27日國務(wù)院下發(fā)了國法（2003）5號文件取消黃金收購許可證審批制度沒有規(guī)定溯及力問題”，但非法經(jīng)營罪是行政刑法的調(diào)整范圍，行政法規(guī)的變化，直接影響行政刑法罪名的構(gòu)成要件，最高人民法院法研（2005）80號司法答復(fù)明確指出適應(yīng)刑法第十二條的規(guī)定，再審人民法院針對刑法第十二條溯及力的認(rèn)識明顯違法。
于潤龍犯非法經(jīng)營罪，本案已不具有非法經(jīng)營罪的構(gòu)成條件，必須正視犯罪構(gòu)成要件中犯罪客體從“有”到“無”的變化。
依照《中華人民共和國刑法》第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可非法經(jīng)營法律，行政法規(guī)規(guī)定的專營，專賣物品或者限制買賣的物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在2002年８－９月份，于潤龍經(jīng)營黃金須到中國人民銀行辦理許可證，未辦理經(jīng)營許可經(jīng)營限制買賣黃金的行為，屬非法經(jīng)營行為，但在2003年2月27日國務(wù)院發(fā)布了國發(fā)（2003）５號文件后，明令取消了黃金收購許可，黃金制品生產(chǎn)，加工，批發(fā)業(yè)務(wù)審批，黃金供應(yīng)審批，黃金制品零售業(yè)務(wù)核準(zhǔn)，中國人民銀行對黃金的收售許可制度被取消。《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》中所規(guī)定的黃金由中國人民銀行統(tǒng)購統(tǒng)配的規(guī)定不再適用。單位和個(gè)人收售黃金無須經(jīng)過中國人民銀行批準(zhǔn)許可，國務(wù)院國發(fā)（2003）５號文件發(fā)布后，單位和個(gè)人收售黃金不再是違反《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》中規(guī)定的黃金由中國人民銀行統(tǒng)購統(tǒng)配，黃金不再是國家規(guī)定的限制買賣的物品。國發(fā)（２００３）５號文件發(fā)布后，個(gè)人收購，出售黃金的行為，不符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)所規(guī)定的“違反國家規(guī)定”和“未經(jīng)許可”的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。
三、依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的司法政策規(guī)定，對上訴人于潤龍應(yīng)宣告無罪。
2005年5月19日，最高人民法院發(fā)布了法研（2005）80號《關(guān)于非法經(jīng)營黃金案件移送起訴期間國務(wù)院出臺（國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定）如何適用法律問題的答復(fù)》，明確指出國務(wù)院國發(fā)（2003）５號文件發(fā)布后，個(gè)人收售黃金的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對于該文件發(fā)布前，個(gè)人收購，銷售黃金的行為，應(yīng)按照《中華人民共和國刑法》第十二條規(guī)定處理；最高人民檢察院《關(guān)于檢察工作中具體應(yīng)用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中明確指出“罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，根據(jù)從輕原則，確定如何適用法律”。
第四、涉案黃金應(yīng)當(dāng)無條件退還給上訴人，法院裁判“沒收”黃金的作法缺乏依據(jù)，是典型的縱容或包庇偵查機(jī)關(guān)“坐支”“截留”私人財(cái)產(chǎn)的土辦法。
按照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十四條規(guī)定，在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)只能扣押涉案物品，扣押后，并依法向下一個(gè)刑事訴訟的辦案機(jī)關(guān)隨案移送，對與案件無關(guān)的物品不得扣押。上訴人于2002年9月21日攜帶的黃金中包括其承包樺甸市老金廠金礦坑口期間自產(chǎn)的23000多克自產(chǎn)黃金，屬于其個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，這部分自產(chǎn)黃金明顯不符合涉案物品，法律，法規(guī)沒有規(guī)定個(gè)人攜帶自產(chǎn)黃金屬于非法的。吉林市公安局在偵查本案中，若一時(shí)不能查清是否個(gè)人財(cái)產(chǎn)還是涉案物品，按照法律規(guī)定，應(yīng)在查清是個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)后三日內(nèi)解除扣押措施，返還物品。原審法院直接判決沒收個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)明顯嚴(yán)重違反，應(yīng)予撤銷。
宣告無罪，則不能罰沒財(cái)產(chǎn)，現(xiàn)行法律并無規(guī)定自由刑可免，財(cái)產(chǎn)刑照判的規(guī)定。
綜上，再審法院對法律理解錯(cuò)誤，判決違法，依據(jù)刑事訴訟法第一百八十九條第（二）項(xiàng)規(guī)定，宣告上訴人無罪，退換涉案全部黃金。以維護(hù)法律的尊嚴(yán)，保障基本人權(quán)。
2012年10月26日
“于潤龍非法經(jīng)營案件”重審后
依法應(yīng)予宣告無罪的
律師意見
致：豐滿區(qū)人民法院院長暨審判委員會
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