[ 郭潔 ]——(2012-11-13) / 已閱14819次
(四)主觀過錯方面
過錯是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的重要因素，過錯責(zé)任是侵權(quán)法規(guī)則原則體系中的一般原則。由于構(gòu)成離婚損害賠償?shù)男袨槭乔趾Ψ蚱夼渑紮?quán)的行為，屬于一般侵權(quán)行為，因此，在離婚損害賠償中也應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，即只有行為人主觀上具有過錯才需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在離婚損害賠償中，離婚本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，離婚是對婚姻關(guān)系破裂事實的認(rèn)定，而非構(gòu)成侵權(quán)的是離婚的原因。《婚姻法》第46條規(guī)定的四種行為的性質(zhì)和特征來看，也只能是因故意而不可能是因過失而實施的。這里的過錯是主觀和客觀相結(jié)合的概念，不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現(xiàn)了法律和道德對行為人的否定評價。
根據(jù)《婚姻法》第46條規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。從國外立法看，離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，有些國家限定在無過錯方，如瑞士、日本等國。也有一些國家和地區(qū)未限于無過錯方。法國《民法典》第280-1條規(guī)定：“如離婚判為過錯全屬一方，該方無權(quán)享受任何賠償金。但考慮到共同生活的時間及曾給予他方職業(yè)上的合作，而在離婚后拒絕付予一切金錢上的補償明顯為不公平后，該方得取得一筆特殊的賠償金。”事實上，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶的任何一方都很難保證沒有任何過錯。就離婚而言，現(xiàn)實中僅因一方的過錯而離婚的情況很少，很多離婚是配偶雙方的混合過錯造成的，有時可能是雙方的過錯互為因果，只是程度上有所差異。
如果不考慮當(dāng)事人具有什么樣的過錯，彼此過錯的程度，而只簡單地將有過錯的當(dāng)事人都排除在離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體之外，受害人就很難提出損害賠償請求，其合法權(quán)益無法得到切實的保護(hù)。這樣的立法設(shè)計將使離婚損害賠償制度形同虛設(shè)，與離婚損害賠償?shù)牧⒎ǔ踔韵噙`。即離婚案件中過錯較小的一方失去損害賠償請求權(quán)，或者被重婚者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者的賠償請求無法實現(xiàn)，起不到懲罰違法行為，彌補損害的作用。筆者認(rèn)為，無過錯的界定僅限于對于造成婚姻關(guān)系破裂的實質(zhì)過錯，對于其他過錯則不要考慮。如果配偶雙方均有過錯時，仍然可依過錯相抵原則請求損害賠償。這樣既體現(xiàn)了公平原則，又體現(xiàn)了過失相抵的賠償精神。但在司法實踐中需要注意的是，必須對立法規(guī)定的無過錯方中的過錯進(jìn)行合理的界定。這里所指的過錯并不是一般民法上依據(jù)過錯相抵原則，法官可以比較雙方的過錯程度，綜合考慮各種主客觀因素，雙方過錯程度相當(dāng)?shù)模ゲ毁r償;過錯程度不等的，由過錯大的一方承擔(dān)相抵后的賠償責(zé)任。
三、相關(guān)離婚損害賠償制度立法例研究
（一）相關(guān)立法例
1、瑞士民法第150條第1項規(guī)定：因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過錯的一方應(yīng)支付合理的賠償金。
2、我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定：（1）夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。（2）前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當(dāng)之金額，但以受害人無過失者為限。（3）前項請求權(quán)，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。
3、法國民法典第266條規(guī)定：在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該方對另一方受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任。但是，另一方配偶僅在進(jìn)行離婚訴訟之時，始得請求損害賠償。
（二）上述立法例之比較
1、財產(chǎn)損害賠償范圍的比較
就損害賠償?shù)姆秶裕鹗棵穹ㄒ?guī)定的財產(chǎn)賠償范圍最為明確而且寬泛，該法區(qū)分了狹義的財產(chǎn)損害和期待權(quán)損害。期待權(quán)損害的范圍包括了“因扶養(yǎng)請求權(quán)、夫妻財產(chǎn)所生之收益（此為現(xiàn)實損害）、法定繼承權(quán)、夫妻財產(chǎn)契約、遺贈所生之利益（此等利益為若不離婚則可能取得之利益）之消滅所生之損害。
我國臺灣地區(qū)民法未明確規(guī)定財產(chǎn)上損害的范圍，在臺灣學(xué)界對此有很大爭議。有學(xué)者主張“損害賠償之范圍，不但確實已發(fā)生之損害，而且包括可預(yù)期利益之喪失，例如，配偶所有之期待權(quán)之喪失，亦在賠償范圍之內(nèi)，但贍養(yǎng)費、配偶之遺產(chǎn)繼承權(quán)及關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系之期待權(quán)（對于配偶財產(chǎn)之使用收益權(quán)，日常家務(wù)代理權(quán)等），宜解釋為不屬本條之損害賠償之內(nèi)”。史尚寬先生認(rèn)為，所謂損害，謂因判決離婚所受之財產(chǎn)上損害，其中如夫或妻之生活保持請求權(quán)（民法1026條、1037條），基于夫妻財產(chǎn)法之請求權(quán)（例如夫?qū)τ谄薜呢敭a(chǎn)之用益權(quán)）（民法1019條），夫妻各得共同財產(chǎn)之半數(shù)（民法1040條），基于夫妻財產(chǎn)契約之請求權(quán)（例如依夫妻財產(chǎn)契約約定，妻得對于夫妻財產(chǎn)為盈余分配之請求或變更共同財產(chǎn)之分配比例），均因離婚而受損害。離婚訴訟費用，亦可解釋包括在內(nèi)。他如因強制的夫妻財產(chǎn)侵害所受之損失，因謀殺或虐待而致勞動能力之減少，皆屬之。[另有學(xué)者認(rèn)為，繼承權(quán)之喪失亦應(yīng)包括在內(nèi)。林秀雄先生認(rèn)為：繼承權(quán)屬于期待權(quán)，將來能否具體實現(xiàn)尚未能確定，亦即縱未離婚若早于他方配偶死亡，基于同時存在之原則，亦不能繼承他方配偶之財產(chǎn)，因此，將之列入損害賠償之范圍，并不妥當(dāng)。同理，因遺贈所受之利益，亦不屬于財產(chǎn)上之損害。由上所述，關(guān)于離婚之財產(chǎn)上損害之范圍，似以采狹義說為宜。
法國民法就財產(chǎn)損害的規(guī)定與我國臺灣地區(qū)基本相同，沒有明確物質(zhì)損害的范圍。筆者認(rèn)同狹義說的觀點。
2、財產(chǎn)損害賠償適用的主觀條件比較
依瑞士民法，“無過錯”之配偶可以請求“有過錯”之配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這就意味著如果雙方對離婚的發(fā)生都有過錯，則任何一方均不能請求對方承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，一方無過錯和另一方有過錯是財產(chǎn)損害賠償適用的主觀條件。
依臺灣地區(qū)“民法”1056條第1項規(guī)定，只要因離婚受有損害，不論主觀上是否有過錯，皆得以向有過錯之對方請求損害賠償。也就是說，臺灣地區(qū)“民法”不考慮請求權(quán)人的主觀狀態(tài)，只要是一方有過錯導(dǎo)致離婚的，對方就可以成為請求權(quán)人，不論后者對導(dǎo)致離婚是否有過錯。若請求權(quán)人對導(dǎo)致離婚也有過錯，則“對方亦得提起訴訟請求損害賠償，與相當(dāng)數(shù)額之范圍，互相抵消。此點與瑞士民法不同。
依法國民法，離婚損害賠償成立的條件是一方的過錯行為導(dǎo)致離婚的發(fā)生，而另一方對離婚無過錯。此點與瑞士民法相同。
對此問題，筆者認(rèn)為瑞士民法和法國民法較之臺灣地區(qū)“民法”更簡潔，沒有必要賦予兩個都對離婚有過錯的人該項以保護(hù)無過錯方為目的的權(quán)利。
3、精神損害賠償?shù)闹饔^條件比較
依瑞士民法，無過錯方僅得請求物質(zhì)損害賠償，至于精神損害賠償并無明文規(guī)定。
依臺灣地區(qū)“民法”，只有受害人無過失時，才得向過錯方請求精神損害賠償。在解釋上，“無過失”應(yīng)指于受害人方面，無獨立的有責(zé)離婚原因，而非對離婚原因的發(fā)生無過錯，因為依后者來判斷的話，對受害人過于嚴(yán)酷。
依法國民法，精神損害賠償請求權(quán)的要件包括，一方的過錯行為導(dǎo)致離婚，而另一方無獨立的有責(zé)離婚原因。此點與臺灣地區(qū)“民法”相同。
4、損害賠償請求權(quán)是否適用于協(xié)議離婚的比較
依瑞士民法，在這個問題上不區(qū)別判決離婚還是協(xié)議離婚，一律可以請求損害賠償。臺灣地區(qū)“民法”明文規(guī)定“因判決離婚受有損害者”，表明離婚損害賠償僅適用于判決離婚而不適用于協(xié)議離婚。關(guān)于此點受到了臺灣一些學(xué)者的批判。林秀雄先生謂：蓋離婚不應(yīng)因判決離婚或兩愿離婚之不同而異其效力。損害賠償之協(xié)議與離婚之協(xié)議，理論上完全是兩回事。若因一時之行動而協(xié)議離婚，依民法第1056條之規(guī)定，無任何事后救濟之余地，此對于受損害之一方配偶，未免太過苛酷。法國民法在此點上與臺灣地區(qū)的規(guī)定相同，僅在“離婚訴訟之時”才得提起。
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