[ 郝川 ]——(2012-11-14) / 已閱5087次
刑法修正案(八)修改了數(shù)罪并罰中的有期徒刑上限，規(guī)定數(shù)罪并罰總和刑期小于35年的，上限仍為20年;而總和刑期大于或者等于35年的，上限為25年，也即由于刑法修正案(八)規(guī)定了不同的總和刑期對(duì)應(yīng)不同的法定最高刑期，有期徒刑的數(shù)罪并罰就由原來(lái)的單一上限變?yōu)殡p重上限。刑法第70條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。
從罰當(dāng)其罪來(lái)說(shuō)，一人犯數(shù)罪的情形，宣告前數(shù)罪均已發(fā)現(xiàn)的量刑要輕于宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。因?yàn)槿缫蝗朔笖?shù)罪，如宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的量刑可能相比于宣告前均已發(fā)現(xiàn)的量刑更輕，將會(huì)使犯罪人產(chǎn)生僥幸心理，隱藏自己的罪行，不利于司法機(jī)關(guān)及時(shí)偵破案件。如果將前一個(gè)判決所判處的刑罰理解為數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰，而不是前一個(gè)判決數(shù)罪宣告刑的刑期總和。判決宣告前均已發(fā)現(xiàn)的一人犯數(shù)罪的量刑，則可能重于前一判決為數(shù)罪且宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。
譬如，某人在判決宣告以前犯有甲乙丙丁四罪，法院審判之前只發(fā)現(xiàn)了甲乙兩罪，于是判決甲罪5年有期徒刑、乙罪7年有期徒刑，決定合并執(zhí)行10年，服刑期間又發(fā)現(xiàn)漏罪丙和丁，法院判處丙罪10年有期徒刑，丁罪14年有期徒刑。
依照通說(shuō)觀點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)漏罪的總和刑期34年，宣告前確定刑罰10年十丙罪10年十丁罪14年，法定刑最高限制為20年;可是在判決宣告以前數(shù)罪均已發(fā)現(xiàn)時(shí)，總和刑期為36年，甲罪5年十乙罪7年十丙罪10年十丁罪14年，數(shù)罪并罰的法定刑最高限制為25年。
不難發(fā)現(xiàn)，如若一人所犯數(shù)罪的宣告刑總和刑期超過(guò)35年的，且宣告前均已發(fā)現(xiàn)，一般應(yīng)在20年以上判處有期徒刑;但是宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪且犯罪人有兩罪以上已被宣判的，確定總和刑期有可能低于35年，由于刑法規(guī)定的最高法定刑的限制，犯罪人最終確定的刑期不能超過(guò)20年，這顯然違背了罪責(zé)相適應(yīng)原則。
再如犯同樣的數(shù)罪，與宣告前數(shù)罪實(shí)施完畢的相比，宣告后再犯的由于無(wú)視以往刑罰的體驗(yàn)而再次犯罪，基于特殊預(yù)防的考慮，其處罰力度應(yīng)高于宣告前數(shù)罪實(shí)施完畢的。這種情形下并罰的總和刑期的確定也會(huì)涉及與上述情況類(lèi)似的問(wèn)題。
比如，A犯罪人犯甲、乙、丙三罪，分別被判處有期徒刑11年、13年和12年，如若宣告前A犯罪人甲、乙、丙三罪都已實(shí)施且被發(fā)現(xiàn)，因?yàn)榭偤托唐诔^(guò)35年，可能在13年與25年之間量刑;如果A犯罪人先犯甲、乙兩罪，確定刑罰15年，后又犯丙罪，這時(shí)由于總和刑期(確定刑罰15年十丙罪12年=27年)不到35年，可能在15年以上20年以下量刑，反倒輕于宣告前數(shù)罪實(shí)施完畢的情形。
為了改變上述不合理情況，筆者認(rèn)為，對(duì)前一判決為數(shù)罪并罰，后發(fā)現(xiàn)漏罪和犯新罪的情況，確定總和刑期時(shí)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)各罪單獨(dú)的宣告刑，以漏罪的宣告刑與前一判決宣告前數(shù)罪的宣告刑來(lái)計(jì)算總和刑期。
這樣僅是確定法定刑最高刑的限制，并未撤銷(xiāo)前一判決，一則不會(huì)破壞前一判決的嚴(yán)肅性，二則確保了量刑不致失當(dāng)。
(作者單位:西南政法大學(xué);重慶市人民檢察院第三分院)
