[ 周冬平 ]——(2003-11-18) / 已閱16878次
現代科技證據的初步探析
周冬平*
（中南財經政法大學法學院 湖北 武漢 430073）
內容提要：當前，許多國家為了提高同犯罪作斗爭的效能，紛紛試圖將現代科技手段引入訴訟程序。然而，由于科技證據本身充滿了爭議，它在刑事訴訟中運用還有許多問題需要得到研究。本文僅從科技證據的證據能力與證明力以及收集的范圍與程序的角度，結合各國的一些實際作法進行了一些初步的探析，并以此談談自己的立法設想，以期為我國今后在這方面的立法與研究拋一引玉之磚。
關鍵詞：科技證據 證據能力 證明力 相關立法
現代科學技術的迅猛發展給人類社會生活的方方面面都帶來了極其深刻的變化。就訴訟領域而言，這種變化給訴訟活動既帶來了機遇，也帶來了挑戰：它一方面極大地增強了人們發現與獲取證據信息的能力，另一方也使犯罪的智能化和犯罪分子逃避偵控的能力大為增強。為更為有效地打擊犯罪，當前許多國家試圖將現代科技引入訴訟過程，以提高訴訟證明的技術含量和高效性。然而，現代科學技術本身是一柄“雙刃劍”，它在極大增強獲取犯罪信息與證實犯罪能力的同時，由于其具有的新穎性而使其準確性一時難以得到公認，也往往使公民的私生活和個人權利可能受到更大的侵犯。因此，許多國家對現代科技證據在司法過程中的運用問題都采取了十分謹慎的態度。
一、現代科技證據的概述
所有通過現代科學技術方法所獲得的證據就是科技證據。[1]應該說，現代科技在訴訟程序中的應用早已開始，但“科技證據”作為一個法學名詞卻是近二、三十年的事情。美國著名證據法學家華爾茲是較早系統研究科技證據的，他將科技證據界定為十三個領域：（1）精神病學和心理學；（2）毒物學和化學；（3）法醫病理學；（4）照相證據，動作照片和錄像；（5）顯微分析；（6）中子活化分析；（7）指紋法；（8）DNA檢驗法；（9）槍彈證據；（10）聲紋；（11）可疑文書證據；（12）多電圖儀測謊審查；（13）車速檢測。[2]日本著名法學家田口守一教授也在其《刑事訴訟法學》一書中對此做了專門介紹，將科技證據分為：（1）拍照攝像；（2）采集體液；（3）監聽；（4）測謊器檢查；（5）警犬氣味鑒別；（6）聲波鑒別和筆跡檢驗；（7）DNA基因鑒定。[3]他們都一致地認為，科技證據應限定為具有一定技術水平，但同時由于其新穎性致使其可靠性難以得到科學界的一致肯定，要么其對人權的侵犯而被許多法學家所排斥，而導致其許容性經歷了或正經歷著一個不斷否定到肯定的反復過程，幾乎每一種科技證據從產生到走進司法程序。從被少數執法和司法機關承認到被多數執法和司法機關采用都經歷了一個長期反復爭論的過程，如測謊技術、秘密監聽、精神病鑒定等的應用及其獲得，證據的使用都無不引起激烈的爭論。
盡管如此，隨著科學技術的發展和犯罪的智能化，使用科技手段進行訴訟證明是現代司法程序的客觀要求，尤其是在對付有組織犯罪和恐怖犯罪中，科技證據往往起著至關重要的作用，成為最有效的證明手段。正因為如此，許多現代科技證據逐漸得到各國立法和司法界的承認。我國在有關立法中也肯定了某些科技證據的使用，1993年通過的《國家安全法》和1995年通過的《人民警察法》都規定，國家安全機關或偵查機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經嚴格的批準程序，可以采用技術偵察措施；在司法實踐中自80年代晚期也開始使用測慌儀協助辦案。但我國在這方面的研究起步較晚，對于科技證據中的許多重要問題缺乏更多深入的研究，在實際的適用中也缺乏具體明確的決定。
二、科技證據的證據特性之分析
證據的特性表現在兩個方面：證據能力和證據力。和傳統的證據種類相比，現代科技證據既有一般證據的特性，也更有與其它證據形式不同的特殊性，這是我們在認識與運用科技證據時要充分予以注意的。
1、科技證據的證明能力
證據能力或證據資格，是指能否在審判中用來證明控辯雙方所主張的、并必須由審判人員加以判斷的事實，也就是有無充當證據的資格。[4]證據能力屬于法律問題，一般由法律加以確認或限定。應當說，絕大多數科技證據的證據能力已得到了各國立法與司法的認可，但仍有不少科技證據的證據能力問題仍是立法與學術界爭議的問題。那么，決定一種科技證據能否獲得證據能力的主要因素是什么？或者說，一項科技證據最終能否得到司法、立法機構的認可而具備證據資格要必備些什么條件？通過對各國許多科技證據從出現到最終為立法或判例所許容過程的比較研究，可以發現，決定一項科技證據能否獲得證據能力的因素主要有兩方面：一是該項技術本身的科學性及其結果的可靠程度，這往往用準確率來表達；二是該項技術措施對公民權利的侵犯程度和方式，以及這種侵犯程度和方式能否為該國的人權保障制度所容忍。
科技證據本身的科學性及其結果的可靠性，是一國立法、司法者在考慮是否要將這一項科技證據賦予證據能力時最重要的依據。許多科技證據由于其技術上的原因，在其早期往往會引起很大爭議，也難為學術界或司法界所承認，很難獲得證據的資格；但隨著這項技術的完善，其結果的可靠性不斷提高，那么，這一項科技證據的適用也逐漸為立法和司法所接受。就以目前仍有較大爭議的測謊試驗為例，早期的測謊試驗雖然被許多人認為是偵破技術的一大突破，但由于其科學性無法得到認定，其結果的準確率也并不高，“在心理學和生理學專家未獲得符合標準的科學認同”，因而無法使法院接受該專家證據。但當這一項技術逐步發展到相當高的水平，據統計，現在培訓合格的測試人員測試可以使錯誤率縮小到1%的水平以下，在這種情況下，美國絕大多數法院認為，其準確度已遠遠高于法院現在承認的其他證據，足以保證在特別領域中得到承認和采信，現在美國大多數州已在立法或判例中正式確認了它的證據能力。
科技證據的收集往往在一定程度上會侵犯人權，那么，這種侵犯的程度及其為人權保障機制所容忍的限度是一國在賦予其證據能力時要慎重考慮的法律問題，這在一定程度上也是刑事訴訟兩大目的即懲罰犯罪與保障人權之間的利益權衡問題。因此，許多國家規定只能在特定的領域即重大犯罪中適用；并且科技證據的收集方式是要十分講究的，要盡量采用最小侵犯公民權利的方式進行。正因為如此，許多與人權保障制度沖突中較小的科技證據，如指紋提取、毒物化學分析、車速檢測等往往容易被承認；而那些在獲取過程中必須對相對人的人身、財產、隱私、意志乃至尊嚴進行限制和剝奪的科技證據，如秘密監聽、測謊實驗、催眠技術等則往往爭議較大，立法和司法對其采用也十分謹慎，而且限制得很嚴格，對其采用的方式也規定得具體明確，以盡可能在兩大目的之間達到平衡。
雖說許多科技證據在使用過程中都遇到了反對觀點的質疑，但越來越多的國家對越來越多的科技證據的使用從立法和司法上給予了肯定，這主要也得益于其技術科學性及可靠性逐漸提高，以及在使用過程中程序和方式的完善而使之與人權保障制度逐步契合。
2、科技證據的證明力
證明力又稱證據價值，它是指證據在認定事實上發生作用的力量，即證據對于事實的裁判者形成心證的影響力。[5]應該說，由于技術手段的科學性以及結果的可靠性不斷提高，與傳統證據形式相比較，科技證據往往具有很強的證據價值，在訴訟證明中發揮著極其重要的作用，使許多“疑案”、“懸案”得以偵破。但是這也并不意味著科技證據就成了“科學的判決”、“科學的法官”、“證據之王”，而直接可以成為定案的根據。司法機關在訴訟活動中運用科技證據時仍應對其進行嚴格的審查，以確立其有無證明力及證明力的大小。
一方面，根據庭審規則，所有證據包括科技證據在內使用時必須首先提交法庭，經控辯雙方的辯認、質證，查證屬實才可成為定案根據。而按照直接言證據規則，科技證據的取證人員應當出席法庭，對其相關的原理以及獲取收集過程加以說明，并接受相對方和法官的質詢。為確保審查深入有效地進行，相對人一方有權聘請有關專家協助發問或進行質證。在這一過程中，如果相對方對該項科技證據的正確性提出了“合理懷疑”，法庭就應允許進行重新取證或鑒定，甚至直接排除該項證據的采信。
另一方面，在采信科技證據時應適用證據補強法則。因為，雖然隨著技術的不斷進步，許多科技證據的可靠性已相當高，但由于種種原因，仍有些科技證據的準確率不可能達到百分之百。因此，絕不能把科技證據作為定案的唯一根據。為防止冤枉無辜，有必要確立科技證據的補強，尤其是那些可靠性仍存在較大爭議的科技證據，即使是查證屬實，也必須有其他證據予以補強，才能作為認定案件事實的根據，比如認定是否患有精神病，除有鑒定結論以外，還須了解行為人平時的精神狀況及實施違法犯罪行為以后表現方面的證據。
在對科技證據的認定和采信中，要堅決反對僅憑個別科技證據就認定被告人有罪和處以刑罰。孤證不能定案是證據法上的基本規則，要求包括科技證據在內的所有證據應當互相映證，形成閉合的合證據鎖鏈，并排除任何合理的懷疑，從而達到一個相當高的證明標準。
三、科技證據采集之范圍與程序
在刑事訴訟活動中，適當運用現代科技手段確實是可以更快、更有效地揭露和懲治犯罪。然而對科技證據的收集往往會帶來對相對人的人身、財產、隱私、意志乃至尊嚴的限制和剝奪，正因為此，許多國家對其采集的范圍與程序都進行了嚴格的限制。
就范圍而言，一般往往從兩個方面加以規定：一方面是要求只能適用于重大復雜、取證難度較大的犯罪案件，因為科技證據的出現及應用本身就是為適應現代條件下犯罪的日趨嚴重化、危險化和隱蔽化的需要，是作為對抗現代型犯罪之回應手段。日本在對采用監聽通訊的立法中是這樣確定其適用范圍的。“鑒于有組織犯罪嚴重危害安全、正常的社會生活，且對數人共謀實施的有組織的殺人、非法買賣藥品及槍支等重大犯罪，如果不予監聽犯人之間的聯絡電話或其他通訊，查明案件真相顯著困難的情形在增大，……可予采用”。[6]而美國對秘密監聽的相關立法中，更是采取列舉為方法規定了間諜罪、綁架罪、販毒罪等十幾種重大復雜的案件才采用該手段。其他各國同樣都對多種科技證據收集范圍作出了類似的規定；另一方面是要求只有在采用常規取證手段無法或很難查清案件事實時才能使用。因為相對于常規的取證手段，科技證據的取證過程往往會在更大程度上侵犯公民的權利。因此，許多國家都對此作出了規定，只有采取常規取證手段難以達到預期訴訟目標時才能采用技術偵查措施，如美國的相關立法中就明確地規定，只有當常規偵查措施已經失敗或不可能成功或過于危險時才能使用秘密監聽、測謊試驗等手段；德國規定，只有在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被指控的住所的條件下，才允許命令監視、錄制電訊的往來。[7]
就程序方面而言，各國要求科技證據的收集應當嚴格按照法定程序進行，首先，偵查機關在運用時必須經過法定的機關批準，一般是向獨立的法官，或者是檢察官提出申請，取得司法令狀。如德國刑事訴訟法典第100條b第一款規定：對電訊往來是否監視、錄制只允許法官決定，在延誤有危險時也可以由檢察院決定，檢察院的命令如果在三日內未獲法官確認的，失去效力；其次，必須遵守法定的期限，對不同的技術偵查措施各國往往都作出期限上的規定，通常不允許超過該法定期限，但可經延展命令延長期限，如德國刑事訴訟法典第100條規定對命令應當限制在3個月的期限，準許對期限延長不得超過3個月，意大利刑事訴訟法典第267條規定，檢察官決定的竊聽時間不得超過15日。還有許多國家規定對某些科技偵查手段的適用還必須經過被測試者的許可，如測謊、催眠試驗等，因為他們認為這些手段的采用與反對自我歸罪的特權相沖突。但也有人提出相反的意見，認為這與反對自我歸罪的特權并非矛盾，只要符合法定的條件并經過法定的機關批準，可不必被測試者的許可。此外，一些國家往往通過制訂單行法規對某些科技手段的采用規定了十分明確具體的程序，如日本關于監聽的法規。[8]
各國都對科技證據適用的范圍與程序作了嚴格的規定，凡是超過范圍或違反了相關程序所獲的證據都得予以排除，不能予以采信。在一定程度上既適應了揭露與懲治現代型犯罪的需要，維護日益嚴峻的社會公共利益，又在一定程度上使之與人權保護相契合，達到刑事訴訟再大目的之間的大致平衡。
四.對我國現代科技證據相關立法的幾點思考
在我國,隨著改革開放的不斷深入發展，由于社會各方面的急劇變化,導致了社會治安的形勢日益嚴峻,刑事犯罪不僅數量劇增,而且在結構上更是發生了變化，呈現出更強的智能化趨勢,反偵查追究的意識與能力隨之增強。這種背景下,就要求我們必須提高偵查手段的含金量，以現代科技為依托，能夠獲取通過傳統手段所無法獲取的證據資料,有效準確地打擊犯罪。因此，在我國建立與完善相關的立法是十分急迫的，根據以上的論述，就談談我個人對此的幾點想法：
１．應將現代科技證據單獨列為一種證據形式。傳統的證據分類法按其表現形式將證據分為七種，其中并沒有科技證據的提法，更沒有將其列為單獨的一種證據形式，于是有的學者就不加區分地將其納入傳統的證據形式之中，有的學者將物證及其相關鑒定結論統稱為科技證據；［８］有的學者則認為科技證據主要包括鑒定結論和視聽資料．［９］這種劃分是值得商榷的，因為科技證據無論是和物證、鑒定結論還是視聽資料相比，它都有著其自身的特殊性，在證據屬性即證據資格、證據價值方面，在證據的收集運用和判斷上，適用的條件及程序都與傳統的證據形式有著很大的區別。在國外，科技證據有其特定的意思，往往將其限定為具有一定的技術水平，但由于其技術的可靠性一時難以得到肯定或由于對人權的侵犯一時無法被容忍，從而導致其經歷了或正經歷著不斷肯定到否定的反復過程的證據種類，這就賦予了科技證據新的特點與內涵，肯定了它的獨立性，有利于更好發揮它在證據運用中的作用，提高人們對它的認識，遵循其特有的規律，所以我認為應在立法上確認科技證據作為一種獨立的證據種類，甚至還可以將那些發展成熟的科技證據予以列舉．
２．可以考慮通過單行法規的形式確定運用科技證據中的相關規則。現代科技取證手段與一般的取證手段不僅在特點上有很大不同，而且往往涉及技術認定和人權保護等重大問題。因此，必須完善相關的證據規則。在規則中應規定那些科技手段可以納入法律范圍而具有證據資格，如前所述，這里應重點考慮的是該科技手段的科學準確性以及能否在一定程度上和人權保護相協調，根據這一規則，就可以將那些符合條件的科技手段承認其可采性。就其證據力而言，不能因為它具有一定科學性而將直接作為定案依據，同樣要遵循質證規則、直接言詞規則、證據補強規則、相關性規則等證據規則，以確保科技證據的客觀性、合法性、關聯性．從而為正確地運用與判斷證據奠定基礎。如果取證的相關人員和本案或本案當事人有利害關系的，應遵循利益規避規則進行回避。
３．明確科技證據運用的條件、范圍以及相應的程序．由于科技證據的運用一旦不當就會極大地侵犯公民的合法權利，因而必須對它予以嚴格限制．參照國外的經驗，科技手段運用要限定為重大復雜、取證較為困難，且采用常規取證手段難以達到目的的嚴重危害公共利益的案件．否則，就不能任意采用．同時，要嚴格其批準程序，明確其批準主體，只有中立的法官才享有批準權，在特定緊急情況下檢察院也可以批準，但必須事后馬上報法官批準．對時限也要明文規定，不能超過法定的時限．此外，還要對具體的操作過程作出一系列的相關規定，以達到限制濫用職權、保護人權的目的．。
4．規定違法取證的法律責任與后果以及完善相關的配套措施。沒有責任就沒有法律，對于科技證據的相關立法一定要有相應的法律責任作保障。在科技證據的收集、運用、質證、認證等適用過程之中有違反相關規定及程序的，應明確其法律后果，凡違法所得的證據應予以排除，不得予以采信作為定案依據，對于相關責任人員也要根據其違法情節追究相應法律責任，同時，還要給予相對人救濟的權利，他們有控告、申訴的權利，由此而作出不公判決的，可以作為上訴及提起再審的法定理由。由于科技證據的適用具有很強的專業性與技術性，所以，要完善與此相關的配套措施，比如適用或鑒定機構資質的認定，場所與設備的要求，經費的來源，相關人員資格的取得及培訓等等，這些都關系到科技證據采用的合法性與科學準確性。
參考資料：
[1] 徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，法律出版社1999年版第177頁。
[2]（美）喬恩·華爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據大全》，中國人民公安大學出版社1993年版第365頁。
[3] （日）田口守一著：《日本刑事訴訟法學》，法律出版社2000年版第101頁。
[4] [[5]徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，法律出版社1999版第211、213頁。
[6] [8] 參見宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2000年版第211—224頁。
[7] 李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版第31頁。
[9] 何家弘：《中國證據法學前瞻》，載《檢察日報》１９９９年９月２日。
[10] 徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，法律出版社１９９９年第版177頁。
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