[ 林子焜 ]——(2012-11-21) / 已閱7069次
法定抵押權是指依照法律的規定而當然發生，無需當事人依設定合同設定的抵押權。【1】根據我國《物權法》第178條之規定，擔保法與物權法規定不一致時應適用物權法，那么，《物權法》第16章成為抵押權的主要規范依據，從該章一般抵押權和最高額抵押權的類型表述上來看，抵押權的創設均以抵押合同的成立生效為基礎，因此，該章所規范的抵押權為意定抵押權。然而，《物權法》總則第8條規定了其他相關法律對物權另有特別規定的應依照其規定，此兜底性的條文是否蘊含著法定抵押權的存在。筆者下文將采用比較和實證的研究方法對法定抵押權的規范依據、法律效力進行探知、分析和表述。
一、法定抵押權規范依據的探知
根據權利只能為法律所創設的原理，抵押權的規范依據始于我國1995年頒布生效的《擔保法》第33條第1款，解讀該條后可知：抵押的設立源自于擔保合同的成立和生效，抵押合同是抵押權創設的依據，因此，擔保法只創設了意定抵押權。
1999年頒布生效的《合同法》分則建筑工程合同一章中第286條規定了承包人的建設工程價款在發包人逾期不支付價款時可就工程折價或者拍賣的價款優先受償，但是法律規范并沒有明確規定在此種情況下承包人所享有優先受償的權利性質，學界的認識和見解也不統一，對于該條所創設的權利性質有三種見解：
1、法定抵押權。眾所周知，我國民法規范、體系和知識受到《德國民法典》的影響較大，新中國成立后，臺灣地區仍然適用參考《德國民法典（草案）》第三稿而制定的《中華民國民法典》，而大陸學者在解放思想以后對德國和臺灣地區的民法研究也日益見隆。持此見解的學者多參考德國民法和我國臺灣地區民法債編中關于法定抵押權的條文界定和理論學說。
《德國民法典》第648條第1款前半段規定：“建筑工程或者建筑工程之一部分的承攬人，可以針對自己由合同產生的債權，請求就定作人之建筑用地給予保全抵押。”同時，《德國民法典》第1184條第2款之規定，保全抵押權必須在土地登記薄上標明。【2】由于該條要求保全抵押權必須進行登記，從而實現了法定抵押權和意定抵押權均以登記成權利創設的統一模式，而我國《合同法》286條規定承包人不進行登記仍享有優先受償權，因此，僅以德國民法為樣本比較研究很難確定286條創設了承包人的法定抵押權。
臺灣地區民法債編于1998年12月30日進行修訂，修訂前第530條規定：“承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等物之重大修繕這，承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人之不動產有抵押權。”該條的規范表述與我國《合同法》第286條之表述基本一致，只不過286條位于建筑工程合同一章中，而法定抵押權在臺灣地區民法債編中位于承攬合同一節中，細心查看《德國民法典》和臺灣地區民法債編分則之體系可知：該法并沒有專門規定建筑工程合同一節，而我國《合同法》出于對建筑工程合同的特殊考慮在承攬合同后緊接著規定了建筑工程合同，同時，建筑工程合同章中最后一條（即287條）規定：建筑工程合同中沒有規定的，適用承攬合同的有關規定，事實上，建筑工程合同實為一種特殊的承攬合同，其特殊性在于它是完成一定工作項目，它完成的成果是不動產或者與不動產緊密相連，而一般承攬合同完成的工作成果多為動產，即使有些承攬工作也與不動產緊密相連，但對不動產的規模和結果難有改變。【3】
反對法定抵押權的學者認為賦予承包人該種抵押權與不動產抵押以登記為生效要件的法理不符；同時，發包人經常先會以該工程為抵押物向銀行貸款，按照抵押權的性質成立在先的銀行貸款抵押權應優先于承包人的抵押權受償，這對承包人債權的實現顯然不利。【4】然而，反對學者這些擔心已經由臺灣地區立法規范予以消解，臺灣地區民法債編修正后第513條規定，“承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關系報酬額，對于其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對于將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人于開始工作前亦得為之。該條修正后關于登記是否為法定抵押權的成立要件，學者的見解也不盡相同，邱聰智教授認為登記須為法定抵押權成立之要件，認為法定抵押權隨承攬債權即行發生，無須登記的學界認識和實務立場因有礙交易安全應予作哥白尼氏之改弦更張。【5】而林誠二教授認為登記不應為法定抵押權的成立要件，而應為對抗要件，其理由為：不變動法定抵押權之要件，對于法之安定性較有助益；兼顧法定抵押權人與意定抵押權人之利益；促使承攬人辦理登記，防止意定抵押權人受不測損害。【6】筆者認為，登記為法定抵押權的對抗要件更為可取，當法定抵押權不涉及第三人時，登記與否對債務人并無影響，相反，對債權人影響巨大，強行要求登記對社會的既往認識和實踐經驗改變巨大，無怪乎邱教授用哥白尼來形容改弦更張之程度。
2、留置權。由于法定擔保無須當事人設定，只需要符合法律規定的條件即可成立，是法律為某類特殊債權而設立的擔保，在我國的擔保制度中，僅指留置擔保。【7】因此，承包人在發包人逾期不支付價款時享有留置權并有權對建筑工程折價或者拍賣的價款進行優先受償。同時，《擔保法》第2條第1款規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。”該條也為《合同法》286條中承包人權利性質作了規范指引，可以依據《擔保法》將其權利定性為留置權。
然而，《物權法》第230條權威性地將留置權的標的物規定為動產，第232條也規定了留置權可以根據法律規定和當事人約定予以排除，然《合同法》第286條發包人所享有權利的對象為不動產且當事人預先預定排除該權利的行使系無效行為，因此，將承包人享有的權利性質界定為留置權既違反既往的實踐認識又違反現行的法律規范。
3、優先權。因日本民法設有先取特權（即優先權），故沒有法定抵押權的規范表述，但是，日本民法仍設有擔保物權規范。在我國《物權法》制定的過程中，孟勤國教授在論述了擔保權不具有物權直接支配特性的前提下，認為擔保權應歸于民法典優先權編，體系性地形成具有優先受償屬性的優先權，并有見地的重構了以財產所有表述財產歸屬和以財產占有表述財產利益的二元物權理論與之相配套，盡管優先權體系中會存在優先受償的順序問題，但其理論體系是完整周延的，具有科學的特征。【8】然而，我國《物權法》在面向本土、關注生活和放眼國際的基礎上遵循傳統民法理論和既往規范體系進行構造，在立法肯定和規范表述擔保物權的前提下，對于具有優先受償屬性的權利界定應當將其融入現行法律體系之中，否則，單純地、籠統地、模糊地將其界定為優先權，既沒有明確表述出其為物權優先權還是債權優先權，又無助于解決問題。
綜上所述，筆者認為：法定抵押權在我國法律規范中是存在的，《合同法》第286條就是法定抵押權的規范依據。值得注意的是：在特殊情況下，在承包人享有土地使用權且由其提供建材材料，按照發包人的要求進行建筑，則承包人依事實行為取得建筑物所有權，根據物權法定原則和所有人為自己設定抵押權之規范缺失的前提下，承包人對建筑物并無法定抵押權。
二、法定抵押權的法律效力
《合同法》第286條只是籠統地規定了承包人享有優先受償的權利，但對于優先受償的順序、范圍和行使期限并沒有明確的規定，2006年6月最高人民法院向上海高級人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》終于作出明確的規定，筆者現結合這一批復進行分析。
1、法定抵押權優先受償的順序。
（1）當承包人申請人民法院將工程依法拍賣時，第三人因拍賣而產生的債權優先于承包人的法定抵押權。根據“為債權的債權”優先的原則，新設定的債權具有優先于院里的債權、甚至優先于為這些債權進行擔保的物權的效力。而為債權的債權是指為了某些債權的實現而不得不新設立的債權【9】。當承包人申請人民法院將工程依法拍賣時，第三人因拍賣而產生的債權具有費用償還優先權，而且費用償還優先權先于法定抵押權受償。
（2）消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。由于交付全部或者大部分款項的期房買受人，其對發包人享有的債權成立于承包人占有建設工程之前，其屬于善意潛在的房屋所有人，因此，期房買受人對發包人所享有的債權優先于承包人的法定抵押權得到受償。
（3）承包人的優先受償權優先于意定抵押權和其他債權受償。根據“為債權的債權”優先原則，當建筑工程依法拍賣時，費用償還債權優先于期房買受人的債權，而期房買受人的債權又優先于法定抵押權，法定抵押權應優先于意定抵押權和其他債權。
2、法定抵押權受償的范圍
承包人行使法定抵押權后，就建筑工程價款優先受償的范圍包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，對承包人因發包人違約所造成的損失不具有優先受償的權利。
3、法定抵押權行使的期限
建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。如果建設工程承包人沒有在六個月內行使優先權，那么，其對發包人享有的債權喪失了優先受償的屬性，但并不喪失對發包人所享有的債權，其債權在建筑工程價款優先滿足于其他具有優先受償的債權后將平等地與其他普通債權人進行受償。
三、結語
體系性的思維方式是民法學習和運用的最基本思維方式，立法規范體系性在表述一般規定時，難免用法律另有規定從其規定的條款來肯定特殊規定的存在，然而，立法體系完整的缺失可以通過傳道授業解惑的學術論著來予以彌補。但依循《物權法》而新寫或修訂的物權方面學術論著并沒有在知識上彌補規范體系完整性的缺失，就法定抵押權而言，有的著述只在知識分類上略微提及，有的著述在修訂后不再賦予其理論篇幅，有的著述根本未曾提及，當然，這可能和著者的關注重點、認識理解和篇幅安排有關系，畢竟學術是高度個人化的產物，而且這些知識體系性的缺失也可以促進讀者自己的思考，但就其知識傳播上尤其是以教材為載體的知識傳播上不能不說其存在瑕疵以至于影響讀者（尤其是忙于司法實務又有知識追究的司法人員）閱讀成本的最小化和知識收益的最大化，這種繞大會堂情結的理論知識傳播可能造就著述的生命在于立法。
參考文獻：
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