[ 黃建平 ]——(2012-11-23) / 已閱6639次
關于祭奠權，我國法律并沒有規定；即使在作為“權利救濟法”的《侵權責任法》中，也沒有明確的法律條文可以引用，只能與第二條、第六條、第二十二條這種一般性條款“沾邊”。司法實踐對這一權利的保護態度和保護原則：祭奠權是一種應受到法律保護的人格權，但權利的行使應當受到一定的限制。
由于法律沒有規定，司法實踐對于祭奠權的認識并不統一，對于祭奠權行使所受到的限制也眾說紛紜。由于限制是在權利行使過程所發生的，那么，權利人如何行使祭奠權？對祭奠權進行法律保護需要遵循怎樣的原則？本文擬從祭奠權的性質入手，就祭奠權的法律保護問題提出一孔之見,以供商榷。
一、祭奠權的性質
（一）祭奠權的含義
1.祭奠權的含義
祭奠，原意是為死去的人舉行的儀式，表示追念，引申意義為表示對過去的人或者事情的一種緬懷或者思過。祭奠主要是一種民間的習俗，其含義非常廣泛，比如對烈士的祭奠、對祖先的祭奠、對逝去親人的祭奠等等；祭奠的形式也非常豐富，繁如山西各地傳統的喪葬禮儀，簡若新興的網上祭奠，不論形式如何，都蘊含著共同的內涵，即通過祭奠，寄托對死者的哀悼和懷念，表達希望死者的靈魂得以安息和超度的虔誠心意。可見，祭奠行為，主要是生者對死者寄托哀思的一種方式，是存在于人的內心的一種精神利益，并通過一定的形式表達出來，主要是一種受習俗和道德調整的行為自由。
作為一種民事權利的祭奠權，則僅指死者近親屬對死者寄托哀思的一種權利。法律之所以應當從廣義的祭奠行為中抽象出這一權利進行保護，是因為對死者的祭奠行為，是死者近親屬人格的發展和完滿的實現，不僅涉及到死者近親屬的內在人格利益，同時也可能影響到死者近親屬的外部社會評價。當然，對死者近親屬祭奠權的侵權行為，主要是給其造成精神痛苦，而隨著社會的發展，“對于內在人格的救濟成為法律關注的重點”。民法對于侵害死者近親屬祭奠權從而使其遭受精神痛苦的行為應當予以救濟，而司法實踐中不容回避的現實也表明，將祭奠權上升為一種法定民事權利是刻不容緩的問題。
2．祭奠權民事法律關系
（1）主體。筆者認為，基于民間的習俗以及司法實踐經驗，祭奠權的主體應當限定為死者的近親屬。有學者認為應當以與死者有親屬關系的自然人作為祭奠權的主體，此種觀點與現行我國立法精神不符。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中將自然人死亡后，精神損害賠償的請求主體也僅限定于近親屬，這其實是對死者人格利益的一種延伸保護，也表明我國法律僅認可死者近親屬對于侵權行為產生的精神利益損失，而不宜將此精神利益的保護擴大至其他親屬，因為近親屬與死者關系密切，其受到侵害所導致的精神痛苦比其他人更嚴重、更應受法律保護。而如果將保護范圍擴大，不僅造成訴訟資源的浪費，也使法律的觸角越過了道德的邊界。
（2）客體。祭奠權的客體是指死者近親屬的人格利益，即死者近親屬對死者進行安葬、祭奠、保管遺體和豎立墓碑等行為自由。
（3）內容。祭奠權的內容主要包括對死者進行祭奠的一系列權利義務，具體權利包含對死者死亡事實的知情權，對遺體、骨灰的占有權，以妥善的方式安葬死者的權利，對死者進行悼念行為的權利，在墓碑上署名的權利，保持墓葬完整的權利等等。祭奠權的義務既包括作為的義務，如通知死者近親屬死者死亡事實的義務、在墓碑上對死者近親屬署名的義務等；也包括不作為的義務，如不得擅自安葬死者的義務、不得侵害遺體、骨灰的義務、不得妨害其他近親屬行使祭奠權的義務等等。
（二）祭奠權的性質
關于祭奠權的性質，理論界和司法實踐中均有不同觀點，主要觀點有一般人格權說和身份權說。其中在身份權說中，又包含獨立權利說和附屬權利說兩種觀點。附屬權利說認為祭奠權不是一種獨立的身份權，而是親屬權、配偶權、親權的具體內容。獨立身份權認為祭奠權應該是一種獨立的身份權，應當對其通過一般身份權框架進行保護。一般人格權說認為祭奠權是一種人格權，這一觀點為本文開篇案例所持有，也見諸于部分學者觀點。
筆者認為，祭奠權是一種比較特殊的一般人格權，即基于近親屬關系享有的人格利益。一方面，祭奠權雖然是因為近親屬身份而產生，盡管近親屬身份已經隨著死者的死亡事實而消滅，但近親屬的內在人格，或者近親屬的精神利益，卻并未隨之消滅。因此就死者近親屬的祭奠權而言，保護的并非是身份關系或者是死者的精神利益，而是死者近親屬的精神利益，故祭奠權應屬人格權。
另一方面，從權利客體來看，人格權客體是人格利益，身份權客體是身份利益。人格利益是人之所以為人的資格，而身份利益具有雙重性。祭奠權的客體是死者近親屬對死者進行安葬、祭奠、保管遺體和墓葬等行為自由，祭奠權的行使沒有相對人，也沒有法定義務，不具有雙重性。就對死者的安葬權利而言，盡管對死者妥善安葬受到道德和倫理驅使，但我國民法中并未將安葬死者作為一種民事義務而加以規定，如果近親屬不行使祭奠權，其也并未侵犯任何人的權利，即使有義務，也僅是一種道德義務，而非法律意義上的義務。因此，祭奠權突出保護的是死者近親屬的一種人格利益，是一般人格權。
二、祭奠權的法律保護
通過上述分析，我們發現祭奠權是一種人格權，它不僅體現生者的利益，而且還關乎死者；它不僅是一種法律的制度，更應該需要道德的調整；它不僅有著權利，同時也聯系著一定的義務。基于這些特殊性，筆者認為，對祭奠權進行法律保護應當遵循下列四個原則：公序良俗原則、尊重死者意愿原則、共同協商原則、權利限制原則。
（一）公序良俗原則
公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱，公序良俗原則是民法的一項基本原則。民法規范作為倫理性規范，不能無視公序良俗的要求和影響。更何況，祭奠權作為一種與死者相關聯、事關倫理、道德性較強的權利，自然更應該受到公序良俗的制約，祭奠權的行使首先要尊重公共秩序和善良風俗，否則便不能為法律所保護。
另外，如本文開篇所述，祭奠行為主要是一種社會習俗，受到習慣的調整，成為民事權利的祭奠權仍然應當受民事習慣所支配，具備習慣法的一些特征，祭奠權的行使不能違反一般人內心基于公序良俗的判斷，行為人應當以公序良俗原則作為權利行使的基本準則。
（二）尊重死者生前意愿原則
實踐中，死者生前訂立遺囑的現象并不少見；在遺囑中，除了對財產的分配外，還有對自己 “身后事”的安排。對于這種特殊遺囑效力的處理，即在行使祭奠權的時候到底是生者還是死者的意愿為主，出現了兩種不同的觀點：一種觀點認為應當保護近親屬的相關祭奠權；另一種觀點認為應當保護死者的意愿。
筆者認為，當死者生前已經對以后關于自己死亡時近親屬的祭奠權行使作出安排時，應當尊重死者生前的意愿，祭奠權的行使應該按照遺囑的規定。
祭奠權是一種比較特殊的人格權，雖然保護的是死者近親屬的人格利益，但這種人格利益產生的原因是基于近親屬身份關系，盡管死者的利益不為法律所保護，但祭奠行為仍然涉及到公眾對死者的評價，某種意義上可以被視為生者的一種“期待利益”。因此，祭奠權的行使應當尊重死者的意愿，只要不違反社會公序良俗，死者的意愿就應該得到執行，這樣有益于對社會的穩定。
（三）共同協商原則
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