[ 林曉 ]——(2003-11-20) / 已閱21166次
在知識產權許可中“非法壟斷技術”的類型
評《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）第13條
林 曉 律師
知識產權法律的目的是通過賦予發明等以獨占排他權的保護，期待利用技術許可（licensing）等形式，促進產業和文化的發展。不過，伴隨著技術貿易，技術擁有者對于許可技術接受者的研究開發、生產、銷售等經營活動往往加以限制，這些限制對一定的產品市場或技術革新市場的競爭秩序造成惡劣影響，限制行為本身已脫離了技術保護制度的宗旨、超越了契約自由的原則。因此，在技術許可貿易中應當通過合同法第329條規定的運用排除此類行為，維護、恢復公平的競爭秩序。可以說，《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第13條，是對具有“脫離了技術保護制度的宗旨、超越了契約自由的原則、違反競爭法原則”的法定違法行為類型的概括。換句話說，第13條概括的6種無效行為類型屬于超越知識產權保護制度宗旨的知識產權的“非權利行使”范疇，合同法第329條、本《解釋》第13條、《中華人民共和國技術進出口管理條例》第29條以及專利法的有關規定，在現階段沒有頒布《反壟斷法》（或稱《競爭法》）時，將共同構成調整知識產權者利益與社會利益關系的基本法律依據。
《解釋》第13條謀求的是對共同研究開發及知識產權實施許可中違反競爭法律原則的行為類型的概括與限制，其取向應是與各國有關專利、專有技術許可（licensing）與反壟斷法的關系調整原則相一致的，作為主題可歸結為“在共同研究開發及知識產權許可（專利、專有技術、著作權的實施許可）中反壟斷法律的適用”。雖然，這與期待通過專門立法明確知識產權與反壟斷法的關系尚有距離，但是，這一問題率先由最高人民法院以司法解釋的形式做出明確闡述，對于維護技術市場競爭秩序、促進技術貿易的競爭，具有深遠意義。
關于第13條的評價，可作參照的是美國的《關于知識財產許可反托拉斯法指南》（1995 Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）（以下簡稱美國指南）、歐盟的《有關一定范疇技術移轉契約的條約85條3項適用的1996年1月31日EC委員會規則》（Commission Regulation 240/96）（以下簡稱EC委員會規則）、日本公正交易委員會1999年頒布的《關于專利、專有技術許可合同獨占禁止法的指針》（以下簡稱日本指針），以及各國的判例理論。此外，以美國為代表的跨國公司廣泛采用的國際知識產權許可標準合同，即所謂國際知識產權許可貿易中的慣例，盡管其中有許多不合法理或站在發達國家立場的內容，但對我國經濟立法、司法解釋的制定也可資借鑒。
這樣，《解釋》第13條中明顯不同于外國法律規定之處，應可視為站在發展中國家的立場做出的適時規定。基于以上認識，本文將比照各國法律規定、判例，對《解釋》第13條有關內容進行評價，以求盡善盡美。
（原文）
第十三條 技術合同內容有下列情形的，屬于合同法第三百二十九條所稱“非法壟斷技術、妨礙技術進步”：
（一）限制另一方在合同標的技術的基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償地提供給對方、非互惠性地轉讓給對方、無償地獨占或者共享該改進技術的知識產權；
（評價）
原則上，如果沒有特別約定，任何一方當事人都沒有將基于許可技術進行開發而獲得的改進技術提供與對方或讓其實施的義務。但是，在實際的合同中，以種種理由將自己的改進技術提供與對方，或者接受來自對方的改進技術是較常見的。
限制接受技術方的技術改進、技術使用以及將改進技術對第三人進行技術許可，或者要求其將改進技術轉讓與技術提供者，都將削弱被許可人改進技術的積極性、制約其在產品市場或技術革新市場中的經營活動、阻礙技術革新，因此上述行為應當禁止。這是本款立論的出發點，由此也可以做如下議論。
1． 關于“包括要求一方……無償地獨占或者共享該改進技術的知識產權”
首先、本《解釋》第61條對“獨占實施許可”有明確定義，即“讓與人在已經許可受讓人實施專利的范圍內無權就同一專利再許可他人實施，并且自己亦無權實施。”顯然，將實施權人改進技術的實施許可條件規定為“獨占實施許可”時，將限制實施權人對自己改進技術的使用，因而，日本法律將此種限制規定視為違法性強（參照指針第4-3-(5)-ィ-(ァ)-a），而不論其是有償或是無償。
在美國，關于改良條款（grant back），要比照許可關系的全體構造、在考慮其在關聯市場的效果同時，基于“合理原則”進行評價（參照美國指南5.6條），其中，許可人在關聯技術市場以及技術革新市場是否有支配力是最重要的要素，并且，比較衡量合同規定對競爭效果的影響；通常認為，非獨占的實施許可比之獨占實施許可的反競爭效果要小。
在歐盟，認為讓技術接受方承擔將改進技術或應用技術轉讓給許可人是違法的（參照委員會規則3條6項）；如果承擔的義務是非獨占的實施許可，則可被認可（2條1項4號）。
由此可見，在我國沒有頒布反壟斷法、本《解釋》也不可能就違反競爭法的行為標準的判斷做出擴大解釋的情況下，諸如“美國指南”中援用的市場集中度、支配力、競爭限制效果等綜合判斷標準，無法借鑒；與之相比，歐盟、日本法律的明確規定具有借鑒意義。
因此，此處將“無償地獨占”作為條件不妥，即使許可合同中規定為“有償地獨占”，也屬違法。
第二、關于“共享該改進技術的知識產權”的規定有易引起誤解和與外國反壟斷法、國家知識產權許可貿易慣例的不同之處。
（1） 技術合同的類別中包含了技術開發合同，在共同開發的情形下，改進技術的知識產權當然歸屬于共同開發者。
（2） 在日本法上及國際知識產權許可貿易中，在許可合同中附加“在被許可人（改進技術方）不希望提出專利申請的國家和地域的專利申請權給予許可人”的義務，認為屬于合法[1]。
（3） 通常認為，將改進技術規定為合同當事人共有在日本《關于專利、專有技術許可合同獨占禁止法的指針》中“原則上為白條項”，即考慮到對市場中競爭秩序的影響極小，即使有此限制，原則上也不該當“不公正交易方法” [2]。
2． 關于改進技術實施許可的限制問題
本款雖然就改進技術的使用限制做出了禁止性規定（即“限制另一方在合同標的技術的基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術……”），但是，從反壟斷法角度看，限制改進技術向第三人的技術許可與限制改進技術的使用在性質上是相同的，都將損害被許可人進行研究開發的積極性，阻礙新技術的開發，對市場競爭秩序產生惡劣影響，所以二者均屬違法。因此，在“限制另一方在合同標的技術的基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術……”之后，應增加“以及限制其向第三人提供技術許可”。
同時，與上述議論關聯的是在共同研究開發合同中，限制接受技術方與第三人進行共同研究開發，這也屬違法范疇，應補充此項內容。
（原文）
第十三條（三）阻礙另一方根據市場的需求，按照合理的方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；
（評價）
1．有關生產產品數量或方法專利使用次數的限制，
通常認為（美、日、歐盟等認識相同），對最低生產數量和最低使用次數的限制，不存在違法可能性，而限制專利產品的最高生產數量或方法專利的最高使用次數，將對照其限制目的、形式和在市場中對競爭秩序是否有較大的影響，具體地判斷“公平競爭危害性”，當在該市場產生“配額調整效果”時，屬于違法。
由于我國沒有頒布反壟斷法，無違法性具體判斷標準可循，因此，需要在《解釋》中對“明顯不合理”具體所指為何進行闡述。
2．有關價格、銷售渠道的限制
各國競爭法均認為對產品價格、銷售渠道進行限制，不存在“正當化理由”，當給市場競爭秩序造成危害時，應當排除。在美國，限制使用許可專利制造的產品價格被視為違法可能性較大，而限制接受技術方的再販價格為當然違法（參照美國指南5.2條），同時，在相互許可（cross license）或者專利聯盟（patent pool）的情形下，無論是在哪個特定領域只要阻礙競爭價格的形成，即構成違法。在歐盟，有關許可產品的價格、價格構成或者比例決定等，技術許可合同的當事人任何一方如果受到限制就是違法（參照EC委員會規則3條1項）。因此，本款表示為“明顯不合理地限制……價格、銷售渠道”不妥，應當分別對數量、出口市場與價格、銷售渠道的限制進行規定。
3．有關“出口市場”的限制問題，在《中華人民共和國技術進出口管理條例》第29條中也有與本款內容相近似的表述。在上述法律施行后，日本投資者提出的意見最多，因為只有根據日本的判例才可能導致專利產品平行進口的發生[3]，而根據美國、歐洲法院的判例[4]，即使專利許可合同中沒有“出口市場”限制，也不影響專利權人對專利產品進口的控制。
盡管有來自日方的不同意見，但考察日本立法例，在不同的經濟發展時期，當日本還未躋入發達國家行列時，法律中也有類似于本款內容的關于出口地域限制的規定，只不過是對“不合理”的構成要件進行了明確規定。在許可合同中，有關出口地域限制的合理理由包括：
（1） 許可人就有關專利產品已獲得專利權的地域；
這種情形，許可人基于技術輸出國的專利法，一般能夠限制專利產品的進口，即使禁止在合同中注明向同一地域出口，其結果許可人也能控制進口。
（2） 許可人自己經常進行銷售活動的地域；
（3） 許可人已許可第三人的專賣地域。
那么，以上內容能否成為本款所指行為的“正當理由”呢，應當在《解釋》中加以明確。
（原文）
第十三條（六）禁止技術接受方對合同標的技術的知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。
（評價）
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