[ 周玲玲 ]——(2012-12-10) / 已閱17467次
論文提要：
2013年起實(shí)施的新的《中華人民共和國刑事訴訟法》將“電子證據(jù)”作為法定證據(jù)種類之一加以明文規(guī)定。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，“電子證據(jù)”不斷出現(xiàn)在訴訟當(dāng)中，對于案件事實(shí)的認(rèn)定起著至關(guān)重要的作用。所謂“電子證據(jù)”就是被作為證據(jù)研究的、能夠證明案件相關(guān)事實(shí)的電子文件，其表現(xiàn)形式主要是以電子形式存在的材料或者其派生物。“電子證據(jù)”具有技術(shù)性、復(fù)合型、無形性、脆弱性等特征。它與傳統(tǒng)的證據(jù)類型存在極大的區(qū)別，使得它正式成為一種獨(dú)立的證據(jù)種類。本文還從取證主體、取證方法、“電子證據(jù)”的檢驗(yàn)、保全、審查等方面重點(diǎn)討論了在偵查與審判過程中如何采集以及審查、認(rèn)定“電子證據(jù)”。
2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，根據(jù)該決定，從2013年1月1日起正式施行的新的《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。”該條規(guī)定正式將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為法定證據(jù)種類之一，電子證據(jù)在刑事訴訟中取得了合法地位。由此，應(yīng)當(dāng)對電子證據(jù)進(jìn)行研究，尤其是對其在訴訟中如何運(yùn)用，有必要深入探討。
一、“電子證據(jù)”的概念
隨著社會的不斷進(jìn)步，科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，電子技術(shù)的不斷發(fā)展和完善，在證據(jù)信息化的大趨勢下，以計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實(shí)的過程中起著越來越重要的作用，這類新的證據(jù)不斷出現(xiàn)在訴訟當(dāng)中，在審判中的證明作用日益突出。
所謂“電子證據(jù)”，就是被作為證據(jù)研究的、能夠讓明案件相關(guān)事實(shí)的電子文件。電子文件是基于電子技術(shù)生成的，以數(shù)字化形式存在于磁盤等載體的內(nèi)容可與載體分離，并可多次復(fù)制到其他載體的文件。電子證據(jù)的形成必需要借助于電子技術(shù)或者電子設(shè)備。（1）
電子證據(jù)的表現(xiàn)形式主要是以電子形式存在的材料或者其派生物。電子形式是指以介質(zhì)、磁性物、光學(xué)設(shè)備、計(jì)算機(jī)內(nèi)存或與之相類似的設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲信息的存在形式。電子形式的派生物，是指由電子形式材料或物質(zhì)所轉(zhuǎn)化而來的附屬材料。
如今，電子證據(jù)已經(jīng)衍生出紛繁復(fù)雜的形式，除了人們通常所能看到電子郵件（E-mail）、電子聊天記錄（E-chat）外，還包括表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子資金劃撥（EFT）、電子公告牌記錄（BBS）和電子簽章（E-signature）等等各種形式。而且從廣義上講，以電報(bào)（Telegram）、電話（Telephone）、傳真（FAX）資料以及電子文件、數(shù)據(jù)庫、手機(jī)短信等作為載體證據(jù)已難以尋覓傳統(tǒng)證據(jù)的影子，而是具備了電子證據(jù)的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于電子證據(jù)范疇。因此，電子證據(jù)也可以叫計(jì)算機(jī)證據(jù)、數(shù)據(jù)電文證據(jù)或者網(wǎng)絡(luò)證據(jù)等等，是隨著計(jì)算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中因電子數(shù)據(jù)交換等產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。它主要是借助于電子技術(shù)或者電子設(shè)備所形成的并且作為證據(jù)使用的，以電子形式存在的材料或其派生物。
二、電子證據(jù)的特征
電子證據(jù)與法律上的傳統(tǒng)證據(jù)在保存方式、傳播形式、感知性及安全性上存在很大的不同。有人認(rèn)為其具有雙重性、多媒性、隱蔽性；有人認(rèn)為其具有高科技性、無形性、復(fù)合性、易破壞性；也有人認(rèn)為其具有內(nèi)在實(shí)質(zhì)上的無形性、外在表現(xiàn)形式的多樣性、客觀真實(shí)性、易破壞性；還有人認(rèn)為其具有技術(shù)含量高、易被偽造和篡改、復(fù)合性、間接性。此外還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運(yùn)輸方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、便于操作等等特點(diǎn)。
歸納以上各方觀點(diǎn)，電子證據(jù)的特點(diǎn)基本可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：
1、技術(shù)性。電子證據(jù)的技術(shù)性表現(xiàn)在電子證據(jù)依賴于一定的技術(shù)設(shè)備和技術(shù)手段而存在。它是電子技術(shù)的產(chǎn)物。磁帶的發(fā)明、應(yīng)用，產(chǎn)生了音、視頻電子證據(jù)；磁盤、光盤的應(yīng)用，產(chǎn)生了多媒體電子證據(jù)。這些證據(jù)的產(chǎn)生，都是通過一定的技術(shù)設(shè)備和技術(shù)手段來實(shí)現(xiàn)的，離開了這些儲存技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，電子證據(jù)就無法存在，也無法再現(xiàn)。隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)在產(chǎn)生、存儲、傳遞、加工以及顯示等方面也會有相應(yīng)的發(fā)展。此外，電子證據(jù)的調(diào)取與再現(xiàn)也必須通過一定的技術(shù)手段，借助一定的設(shè)備、借助于一定的專業(yè)技術(shù)人員來實(shí)現(xiàn)。
2、復(fù)合性。電子證據(jù)包括視聽資料和計(jì)算機(jī)證據(jù)。在表現(xiàn)形式上，視聽資料大多表現(xiàn)為單一的媒體形式，而計(jì)算機(jī)資料則不僅可以為單一媒體形式，更多的表現(xiàn)為多媒體形式。所謂多媒體，是指集合了文本、影像、圖片、聲音、圖畫等多種形式的復(fù)合媒體。因而電子證據(jù)在表現(xiàn)的形式上具有較強(qiáng)的復(fù)合性。它與傳統(tǒng)的證據(jù)形式存在著極大的差別。
3、無形性。電子證據(jù)是以聲、光、電、磁等形式存在于媒體介質(zhì)之上的，它的實(shí)體是電磁波和二進(jìn)位數(shù)據(jù)編碼。這些信號和編碼是肉眼無法直接觀看的無形體，只有通過特定的設(shè)備和技術(shù)才能顯示為肉眼可見的有形內(nèi)容。
4、脆弱性。對于電子證據(jù)來說，不論是數(shù)字形式還是模擬形式，由于它是保存在可擦寫的數(shù)據(jù)記錄介質(zhì)上，如磁帶、磁盤、可擦寫光盤等等，在其存儲、傳輸和使用過程中，極易遭受到外來的破壞，如監(jiān)聽、竊聽、截取、篡改、刪除等等，并很容易因?yàn)槭褂弥械恼`操作而被破壞。比如在播放錄音時(shí)誤按錄音鍵、在查看電子郵件時(shí)誤按刪除鍵等等。除了誤操作導(dǎo)致的破壞，人為破壞也十分容易，產(chǎn)生它的人或其他接觸它的人都有可能隨時(shí)、隨地、隨意地對其進(jìn)行編輯、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕跡地予以刪除，使其消失。電子證據(jù)的脆弱性，導(dǎo)致了電子證據(jù)的審查、認(rèn)定難度，也成為部分學(xué)者和立法機(jī)構(gòu)將其作為間接證據(jù)的一大動因。（2）
三、電子證據(jù)的屬性與分類
正是由于電子證據(jù)具有上述的種種特點(diǎn)，而根據(jù)我國現(xiàn)行訴訟法證據(jù)的分類大概可以分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗(yàn)檢查筆錄七種，電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)歸于哪一種，或者說電子證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)單獨(dú)歸為一類，在學(xué)界有很大的爭議。法學(xué)界對電子證據(jù)歸類爭論的主流觀點(diǎn)大致可分為以下幾種：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)應(yīng)歸入傳統(tǒng)證據(jù)中的視聽資料當(dāng)中。其理由主要是，從電子證據(jù)的物理性質(zhì)上來看其應(yīng)歸入視聽資料，視聽資料是指可視、可聽的錄音、錄像之類的資料，需要借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化后才能被人們所感知，而所謂的電子證據(jù)也必須借助計(jì)算機(jī)系統(tǒng)顯示為“可讀形式”，同樣也是可視的或可聽的，承載媒介是與視聽資料的承載媒介是相同的，都是電磁記錄物。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)應(yīng)歸為書證，其主要理由是，電子證據(jù)的記錄功能與書證是一樣的，普通的書證是將某一內(nèi)容以文字符號等方式記錄在紙張上，電子證據(jù)則只是以不同的方式（電磁、光等物理方式）將同樣的內(nèi)容記載在非紙式的存儲介質(zhì)上，兩者雖然記錄方式不同、記載內(nèi)容的介質(zhì)不同，但卻具有相同的功能，能記錄完全相同的內(nèi)容。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)不是新的證據(jù)形式，傳統(tǒng)的七種證據(jù)形式當(dāng)中都存在著電子證據(jù)的形式，電子證據(jù)可以歸入傳統(tǒng)的七種證據(jù)當(dāng)中。主要理由是，電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處是在于載體方式上，而非證明機(jī)制上。因此，電子證據(jù)絕非一種全新的證據(jù)，而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)應(yīng)歸為獨(dú)立的證據(jù)種類，其理由主要是，任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法完全將電子證據(jù)囊括，電子證據(jù)在司法活動中出現(xiàn)頻率越來越多，其在證明待證事實(shí)上所起作用越來越大，法律的前瞻性決定將電子證據(jù)增加為一種獨(dú)立的證據(jù)類型具有迫切性。（3）
顯然，前述的四種有關(guān)電子證據(jù)在證據(jù)分類上的觀點(diǎn)對電子證據(jù)的證據(jù)資格與證明力的判斷會產(chǎn)生不同的法律后果。我國《民事訴訟法》第69條規(guī)定：人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條：一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件。根據(jù)上述法律規(guī)定可以看出，一般情況下，視聽資料如果沒有其他證據(jù)佐證是不能單獨(dú)認(rèn)定案件事實(shí)的。而憑借書證則完全可以單獨(dú)認(rèn)定案件的事實(shí)。
如果主張電子證據(jù)屬于視聽資料或書證的話，則法院應(yīng)分別按照視聽資料或書證的采用標(biāo)準(zhǔn)來判斷。如果主張電子證據(jù)屬于一種獨(dú)立證據(jù)種類，則沒有任何現(xiàn)行法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則可以援用，容易使法官對證據(jù)的認(rèn)定過于主觀。如果主張電子證據(jù)僅僅是普通七類證據(jù)的電子化，則沒有注意到電子證據(jù)與其他證據(jù)的不同特點(diǎn)，更會給證據(jù)的分析判斷認(rèn)定帶來困難。據(jù)此，筆者認(rèn)為電子證據(jù)是一種新的證據(jù)形式，與書證，視聽資料完全不同，也不是七種證據(jù)形式的電子化。主要理由如下：
首先，電子證據(jù)與書證在性質(zhì)上有著巨大的區(qū)別。書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的一切書面文件或其他物品。在書證與電子證據(jù)中，兩者都是以其內(nèi)容來證明案件事實(shí)的，但這并不是兩者獨(dú)有的特征。勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論也都是以其內(nèi)容來證明事實(shí)真相的，但訴訟法并未將這三者歸為一類。在書證與電子證據(jù)之間，區(qū)別是十分明顯的。（1）從載體上看，書證中的文字、符號、圖畫等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現(xiàn)。而電子證據(jù)則是以模擬和數(shù)字信號形式存在于載體之上的，不經(jīng)過一定的技術(shù)手段不能直接顯現(xiàn)。（2）書證的介質(zhì)是多種多樣的，紙張、布匹、塑料、泥土等都可以成其載體，而電子證據(jù)的介質(zhì)則比較專一，主要是磁性介質(zhì)與光電介質(zhì)，兩者在儲存方式、再現(xiàn)方式上都有區(qū)別；（3）從兩者的特性來看，書證具有不易篡改、保真性較好的特點(diǎn)，一旦被涂改很容易被發(fā)現(xiàn)，被破壞篡改的書證很容易鑒定出來。而電子證據(jù)則十分脆弱，易被刪改、易被復(fù)制，且一經(jīng)刪改不僅不留痕跡，依現(xiàn)有的技術(shù)難以鑒定，并且難以恢復(fù)；（4）從兩者的證明力來看，書證具有較強(qiáng)的證明力，只要其外形、物質(zhì)載體存在，其所記載和反映的內(nèi)容就不會改變，一般可作為原始的、直接的證據(jù)使用。而電子證據(jù)由于其易破壞性脆弱性，證明力相對較弱，大多只能作為間接證據(jù)使用。綜上所述，將電子證據(jù)歸為書證缺乏說服力。
其次，電子證據(jù)與視聽資料也完全不同。電子數(shù)據(jù)記錄等不屬于視聽資料。目前，各大銀行均使用銀行卡。使用銀行卡在自動柜員機(jī)上進(jìn)行電子資金劃撥或者自動取款，以及使用銀行卡在網(wǎng)上銀行進(jìn)行資金劃轉(zhuǎn)，整個(gè)過程均只有電子記錄，且只有銀行單方面的電子數(shù)據(jù)記錄。這種電子資金劃撥的電子數(shù)據(jù)記錄以及其他的如電子數(shù)據(jù)交換、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽章，既不屬于可視的，也不屬于可聽的，是無法歸類進(jìn)入視聽資料的范疇。目前，涉及電子數(shù)據(jù)記錄的這一類案件常常發(fā)生，如果認(rèn)定這些電子證據(jù)為視聽資料，依民事訴訟法的規(guī)定須有其他證據(jù)佐證方可認(rèn)定，則對銀行等相關(guān)機(jī)構(gòu)是非常的不利的。在司法實(shí)踐中也是不現(xiàn)實(shí)的。視聽資料也不能包含電子證據(jù)。從傳播媒體來看，視聽資料的本質(zhì)是通過影像和聲音來表現(xiàn)，以視覺和聽覺來直接感知的。聲音證據(jù)和書面證據(jù)一樣，是通過單一媒體來表現(xiàn)的，影像證據(jù)有單一媒體形式（如照片），也有復(fù)合媒體形式（如影視節(jié)目），而電子證據(jù)則具有多媒體性質(zhì)，它既可以是文字的，也可以是圖像的（包括靜態(tài)圖片和動態(tài)影像），也可以是聲音的，還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復(fù)合媒體形式來表現(xiàn)，這是其他視聽資料所不具備的特點(diǎn)。因而以視聽資料來包含電子證據(jù)是不符合事物本來面貌的。由于電子證據(jù)與物證、證人證言、勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論等證據(jù)類別顯而易見的區(qū)別，電子證據(jù)不可能成為它們其中一類，本文也就不再將其相互對比討論。
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