[ 賀敬贊 ]——(2012-12-11) / 已閱16605次
二、有關共同遺囑的立法現狀
（一）國外共同遺囑的立法現狀
目前我國的理論界通常認為，共同遺囑來源于西歐德、法等國的習慣法，盛行于中世紀。羅馬法時代還沒有承認這種遺囑的有效性，到了14、15世紀共同遺囑的方式才開始在歐洲流行起來。當時，這種遺囑形式主要是發生在夫妻之間，他們以共同訂立的遺囑，相互遺贈或共同處分自己的財產。
關于共同遺囑的效力，在各國法上有不同的規定，但無論是大陸法系還是英美法系，在每一法系內都有承認和禁止的立法或判例。一種是采用承認主義，明確規定共同遺囑，承認共同遺囑的效力。例如，《奧地利民法典》第583條和第1248條，以及《德國民法典》第2265條至2273條，均明文確認夫妻之間可以訂立共同遺囑。特別是《德國民法典》以專節形式規定了共同遺囑，其主要規定有：（1）只有夫妻才能訂立共同遺囑。（2）當婚姻關系解除時（被繼承人死亡前提出離婚申請或另一方已同意離婚，除非有相反的推定亦同），共同遺囑歸于無效。（3）在共同遺囑中，夫妻雙方的處分往往相互關聯，因而具有依存性。如果按遺囑內容可以認為，如果沒有他方的處分，此方也不會為自己的處分，則一方的處分無效或撤回時，他方的處分也無效。（4）夫妻雙方生存期間，一方撤銷相互依存的共同遺囑只能經公證人制作公證書向另一方聲明為之。撤銷權隨另一方配偶的死亡而消滅，配偶死亡，生存一方不得以其他死因處分撤銷相互依存的共同遺囑。但生存方在拒絕他方對自己的贈與時，可以撤銷自己的處分。此外，英美等沒有統一成文法典的國家，其法院判例也都承認共同遺囑的效力。另一種是采用禁止主義，明文禁止設立共同遺囑，否認共同遺囑的效力。例如《法國民法典》第968條規定：“二人或二人以上不得以同一證書訂立遺囑，不問為第三人利益，或為相互的遺囑處分”。日本、捷克等國也有相同的規定。《日本民法典》第975條規定：“二人以上者，不得以同一證書立遺囑”。《捷克斯洛伐克民法典》第476條第3項規定：“幾個被繼承人的共同遺囑無效”。另外還有如瑞士、匈牙利等國，我國臺灣民法實際上也是不承認共同遺囑的效力的。還有一種立法例在立法上既未明確規定共同遺囑，也未明確禁止共同遺囑。
為什么法國與德國采取了如此針鋒相對的態度？究其原因，有學者分析有以下幾種可能：（1）兩者的立法背景不同。（2）法德兩個國家的歷史文化傳統、社會習慣和民眾意識不同從而導致了兩國民法典關于共同遺囑規定的不同。（3）兩國在制定法律時所采用的不同立法原則使然。 就共同遺囑問題，法國民法更偏重于遺囑理論，即共同遺囑有悖“遺囑自由原則”。德國民法則側重于繼承實踐，共同遺囑是社會的傳統，于是在民法典中得以保留。眾所周知，法國、德國民法典的體例不同。法國將繼承當作財產取得的一種方式，而德國卻將繼承單獨作為一編。在法國，遺囑是“取得財產的一種方式”，自然注重財產流轉的快捷、順暢，從而選擇禁止共同遺囑，主要為避免對遺囑人處分遺產、特別是繼承人取得遺產所有權后進行限制。共同遺囑說到底是相互之間處分遺產的關連與限制的統一。遺囑人訂立遺囑與死亡之間，通常有一段時間，當遺囑人為數個時問題就較多。例如，共同遺囑到底是什么行為？遺囑人可否撤銷共同遺囑？遺囑內容有多大的約束力？都需要研究。但德國并沒有停留于繼承將發生財產的流轉的問題上，而是在私法自治原則下給予被繼承人以遺囑自由處分遺產的權利，承認夫妻共立遺囑的效力，使得繼承這種與身份關系密切相連的財產轉移的特殊性得到高度尊重。值得一提的是，通常，許可共同遺囑的國家都認可后位繼承，禁止共同遺囑的國家也不認可后位繼承，如法國既不許可共同遺囑也不許可后位繼承，德國則二者皆許可。相互指定對方為自己繼承人又將第三人指定為生存方的繼承人的共同遺囑，與后位繼承有一定的相似之處。在遺囑指定的情況發生時，遺產歸于繼承人，而該繼承人所取得的遺產在其死后已被指定繼承人。
（二）我國對共同遺囑的適用的爭論
由于我國現行法上沒有明確規定共同遺囑，因而對究竟應該認可抑或完全禁止共同遺囑形成不同的認識，歸納起來主要有三種觀點：
第一種為肯定說，該說認為，我國立法上雖未明確規定共同遺囑，但也未排除共同遺囑的有效性，從我國國情出發，應當確立共同遺囑的法律效力。 其理論根據在于：（1）遺囑行為是一種私法上的行為。遺囑人設立遺囑的目的，是表明自己死亡后對遺產處分的意愿。對遺囑效力的確認應當遵循私法自治的原則，只要是真實的意思表示就應當認為其有效，而不應過分關注其行為的方式；（2）共同遺囑與我國人民的傳統習慣協調一致，我國財產繼承的習慣做法是，父母一方去世，子女一般不急于去繼承父親或母親的遺產，而是等到父母雙亡以后，子女們才去分割父母的遺產。父母（夫妻）雙方共同訂立遺囑，在許多情況下，也是與這種習慣做法相適應的； （3）合立遺囑適應我國家庭共同共有財產的性質。我國現階段的家庭，一般都是共同勞動、共同生活，收入歸家庭共同所有，消費按需分配。單個的家庭成員除了各自擁有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，對家庭財產享有共同共有權，只有在分家析產或家庭成員死亡時，家庭成員的個人財產才能從家庭共有財產中分離出來。在此之前，遺囑人在立遺囑時，無法對個人的財產預先作出遺囑處分。提倡合立遺囑，正好反映了這種家庭共有財產的要求，有利于共有財產的認定和處理； （4）共同遺囑有利于保護幼小子女和配偶的利益，避免繼承人之間為爭奪遺產而引起家庭糾紛，導致遺產繼承關系的不穩定。
第二種為否定說。該說認為共同遺囑與遺囑的理論相矛盾，我國《繼承法》對共同遺囑不作規定，這說明了我國《繼承法》不承認共同遺囑的效力。其理由主要有：第一，共同遺囑有違遺囑自由原則。“蓋遺囑有絕對的自由性，其成立、消滅應獨立為之，共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認共同遺囑；而夫妻之人格各自獨立，亦無為例外解釋之必要。” 換句話說，遺囑是遺囑人單方法律行為，只要有遺囑人一人單獨的意思表示即可成立，遺囑人可以任意撤回或變更遺囑，而共同遺囑不僅成立時立遺囑人要受另一方遺囑人意思的約束，在撤回或變更遺囑時也要由共同遺囑人共同進行，而且共同遺囑人中任一人于生前處分其財產的自由也受到限制，這將會很容易導致違反遺囑人意志的后果。比如說，在共同遺囑訂立以后，遺囑人中的一人事后反悔，改變主意，要撤回遺囑，如果立遺囑的另一人不同意撤回，則共同遺囑不能撤銷。這就違背了遺囑自由原則，且容易引起糾紛。 第二，違反遺囑形式的強制性規定。共同遺囑有涉代書遺囑之嫌，共同遺囑通常由共立遺囑人中一方書寫，各方簽字確認，對于未書寫方實際構成了代書遺囑。而這不符我國繼承法的規定，按繼承法的要求代書遺囑必須由無利害關系人代書及在場見證，否則無效。第三、共同遺囑的實現過程容易出現障礙，特別是指定第三人為最終繼承人或受遺贈人的共同遺囑。這種共同遺囑以遺囑人全部死亡為最終生效條件。然而現實生活中，兩個或兩個以上的遺囑人同時死亡的概率微乎其微。一方死亡到遺囑生效往往相隔很長一段時間，其間難以預料的情勢變遷會影響到共同遺囑的最終實現。最突出的是，共同遺囑人之一死亡后，另一方欲更改或撤銷遺囑的問題。發生這種情況，必將涉及對先死亡者遺愿的尊重和遺囑指定的最終繼承人權利的保護，關系十分復雜，給處理造成困難。
第三種為折中說，即承認共同遺囑，但應當對其進行必要限制。該說又分為兩種主張：一是從主體上有限制地承認共同遺囑，即承認夫妻共同遺囑，但對其他共同遺囑不能承認。其理由是：第一，夫妻的共同財產一般不分割，難以分清各自的財產范圍。這一特點使夫妻雙方愿意合立遺囑。第二，夫妻共同遺囑有利于保護配偶和年幼子女的繼承權。即夫妻一方死亡，共同財產屬于他的那一部分，通過共同遺囑由對方繼承，這樣財產穩定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的沖擊 。第三，夫妻共同遺囑符合我國的民族傳統，有利于簡化設立遺囑的手續。二是從內容上進行限制，即“共同遺囑部分有效說”。認為一個共同遺囑人死亡后共同遺囑只對已死亡的遺囑人的遺產產生效力，而活著的遺囑人則有權保留屬于自己的那部分財產，有權隨時變更或撤銷所立遺囑。
對于共同遺囑之所以出現上述不同的態度，其根本原因在于這種遺囑本身有利有弊：在人們的遺囑法制觀念不強時，則表現出弊大于利；在繼承法制健全、人們的遺囑法律水平提高時，則會利大于弊。 我國在建設社會主義法治國家的進程中，人們的法制觀念在不斷增強，共同遺囑的利表現的越來越明顯，因此，在我國應當承認共同遺囑。
三、我國對共同遺囑的立法選擇
審判實務中，處理因共同遺囑繼承而產生的糾紛時，由于無明確的法律規定，導致標準不一，做法各異，客觀上存在違背被繼承人生前意愿而否定遺囑效力的現象：該按法定繼承處理的，卻不考慮相關法律事實承認遺囑的效力；或按遺囑內容處理，導致損害部分法定繼承人和其他人的合法財產利益；也有按被繼承人遺產的實際狀況，參照遺囑處理的等等。這些狀況的存在說明，未對共同遺囑作出規定乃是我國繼承立法的一大缺憾。因此，從我國繼承法的發展方向上看，應確認共同遺囑有效為宜，但應對其操作適用加以必要的規范和限制。
（一）共同遺囑存在的合理性
共同遺囑在我國存在的合理性可從以下幾個方面來認識：
1．共同遺囑在我國存在著生活基礎
在我國，人們在繼承老人遺產時，較為統一的做法是，父母一方死亡，并不開始分割遺產，死亡一方的遺產與生存一方的財產仍然是一體，由生存方支配。待父母雙亡以后，子女們才一并分割父母的遺產。這與一些夫妻共同遺囑的基本內容非常一致，頁符合我國繼承法的根本目的，體現了法律對于私人財產所有權的充分保護。另外，一般來說，設立共同遺囑的被繼承人最了解自己的家庭成員，了解各個家庭成員的具體經濟狀況和他們互盡義務的情況等，能夠作出比較合理的遺產分配方案，有利于家庭的和睦和家庭職能的充分發揮。
2．共同遺囑在我國目前繼承制度下存在現實需求
現代社會夫妻關系是家庭的核心，對配偶利益的保障本應為設置法律制度的重要任務。可是，我國的法定繼承制度中，配偶與被繼承人的父母、子女同為第一順序繼承人，當被繼承人的其他繼承人要求繼承，而其他繼承人人數又較多時，配偶并不能對多數遺產擁有所有權。此時如遺產是夫妻共同居住的房屋的一部分，配偶為使用原來房屋則需要以自己的財產補償其他繼承人，一旦配偶的其他財產不足補償，配偶可能需要出賣原住房補償其他繼承人，而不能再生活于原來的房屋中。生存配偶要接受失去生活伴侶、生活方式改變的雙重打擊。保障生存配偶的利益固然是夫妻雙方的需求，但生活中這種利益的保護通常是生存配偶對遺產的使用權，所有權最終要歸于子女。對于一些夫妻（如再婚夫妻），財產最終會歸于一方子女或其他人，共同遺囑人相互指定對方為繼承人后，這一愿望依然可以通過指定生存方的繼承人、受遺贈人完成。對此，共同遺囑發揮著特殊的作用。
3．共同遺囑反映了共同遺囑人對生前及死后財產作出處分的一種合意，這種合意反映了民法中當事人意思自治的原則
遺囑自由是繼承法的基本原則，它是指當事人有通過遺囑處分自己死后財產的自由。實行遺囑自由旨在對公民財產權進行徹底保護，并有養老育幼 、發揮家庭職能的作用。共同遺囑要求共立遺囑人受共同遺囑的約束，似乎限制了當事人的遺囑自由。但實際上，共同遺囑恰恰首先是以遺囑自由為基礎的，是遺囑自由的體現。一方面，在財產處于共有狀態的情況下，共同財產所有人僅能在自己的財產范圍內有處分的自由，而不能對其他共有人的財產進行處分。這在一定程度上也限制了當事人實現更大的自由。特別是，確定繼承在現實中往往是綜合考慮多種因素之后的方案選擇，如對于配偶生活的照顧、對于某個子女的偏愛或照顧、對于財產使用的考慮等等。這時，當事人要想實現更大的遺囑自由，就需要借助于其他共有人的意思表示形成對共同財產的處分合意。由此可見，承認共同遺囑實際上意味著在更大程度上對遺囑自由的保護和尊重。當然，自由不是絕對的，權利和義務永遠是對應的，任何法定的自由也是對自由的法定限制。共同遺囑同樣如此，當事人在享受更大的遺囑自由的同時，也必然受到共同遺囑的約束，但這種約束首先應理解為是當事人為實現更大遺囑自由所付出的代價，而不是對當事人遺囑自由的限制。另一方面，當事人是否選擇共同遺囑以及如何確定共同遺囑的財產范圍、如何確定繼承人等，均取決于其遺囑意思表示和各立遺囑人能否達成合意，這也是遺囑自由的內涵。
4．共同遺囑的存在也充分體現了民法所確定的民事主體對自身民事權利的處分原則
在民法理論上，無論是積極地行使某項民事權利，還是對某些權利的放棄，都是行為人對自身所享有權利的處分，這種處分應該依權利人的自由意思，原則上應不受干涉；同時，現代民法理論及原則都認為，民事權利的行使也應受到一定的限制。當然，對民事權利行使的限制應有正當的理由，并有合理的“度”，以在承認并保障民事權利的不可侵犯性和民事權利行使的自由性前提下，以公法措施及民法原則對其進行適當的限制。據此，對共同遺囑人訂立遺囑行為的認識，應當認為是遺囑人對自己民事權利的處分，這種處分有積極的權利行使，也有對部分民事權利的放棄，當然，通過相應的法律規定對這種處分行為作出一定的限制也是必要的，但應持慎重態度，以不致于走向否定個人權利的極端。
5．對共同遺囑作出法律規定夜是我國適應國際大環境，在立法和司法上與國際接軌的需要，也是對提高民事立法技術的一種要求
共同遺囑作為一種特殊遺囑，其在國際私法中的適用已由海牙國際私法會議所確認，許多國家為處理與此相關的繼承問題，也都具體確定了相關的準據法。當然這也與我國《繼承法》繼受《德國民法典》體例有關。所以，在我國婚姻家庭立法上應對此作出相應規定。
（二）共同遺囑的必要限定
共同遺囑是一般遺囑的變態，其具備一般遺囑的特征，但其并沒有從根本上否認遺囑理論體系，相反其對完善和進一步研究遺囑理論體系是很有幫助的。我們不能因為它的復雜，就拋棄它，更不能主觀認為僅一般遺囑就可以解決所有遺囑繼承問題，共同遺囑有其自身不可替代的優勢。但在實踐中，常出現遺囑處分了遺產以外的他人或國家、集體財產的情況，或者遺囑是在違背民法基本原則的情況下作出，或者遺囑人訂立遺囑的目的是為了規避法津。由于共同遺囑是遺囑人對個人或共有財產處分的合意。基于此，應對共同遺囑作必要限定，主要為以下幾方面：
1．對于共同遺囑的主體，只允許夫妻之間訂立共同遺囑
夫妻共立遺囑通常比較穩定，執行時異議較少。夫妻基于長久的共同生活而建立情感、生育共同子女、財產共有等現實，雙方的感情基礎牢固，生存期間變故較少。一方死亡后，由于第三人一般是雙方共同子女，（即使不是自己的子女，但因受惠于配偶。）生存方通常亦能保證共立遺囑人的意思表示的實現，不會惡意減少自己的財產。對子女而言，父母共同遺囑的執行并不與分別繼承有較大的差別。反之，其他人共立遺囑，由于缺乏感情的積淀和共同利益——子女，共同遺囑訂立后可能不穩定，同時一方死亡后另一方取得遺產所有權，共同指定的繼承人利益堪憂。如果其他人有限制后死一方處分的需求，可采取后位繼承、遺囑契約的形式完成。
2．遺產范圍的限定。傳統民法認為，遺產是被繼承人死亡時個人遺留的合法財產
在共同遺囑中，遺產的范疇的確定應當根據不同內容的共同遺囑確定遺產的范圍，原則上應以最后死亡的被繼承人死亡時的實際遺產狀況來確定，但后死亡的繼承人在管理先死亡者的遺產時應本著善良、誠信進行使用和收益甚至處分，否則相關第三人可以主張提前進行繼承。 因此在先死亡者遺產流轉至后死亡者期間，后死亡者如患有重大疾病而急需用款，完全可以依其不完全所有權善意處分先死亡者的遺產，任何人不得提出反對。
3．關于特留份的問題
共同遺囑不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權，要為他們保留必要的繼承份額，否則，該遺囑將全部無效。
4．共同遺囑撤銷的限定
共同遺囑的撤銷應注意區分兩種不同性質的情形。一種是共同遺囑人對在受欺詐、威脅或其他不正當因素影響下而訂立遺囑（即遺囑無效）的撤銷，其撤銷權在法院，這實際上是撤銷一個意思表示不真實并有瑕疵的遺囑。另一種是撤銷一個意思表示真實的，且無瑕疵的遺囑，其撤銷權在立遺囑人。對后一種遺囑的撤銷也應作必要限定，即撤銷共同遺囑的行為應當是全體共同遺囑人的真實意思，對單方面的變更或撤銷，則應列舉特定法定事由，只有符合該特定事由，才能產生遺囑變更或撤銷的效力；任何共同遺囑的一個共立遺囑人在未征得其他立遺囑人的同意的情況下，無權擅自撤銷該遺囑；后死亡的遺囑人可以撤銷該遺囑，但不得不顧已死亡的被繼承人的遺產狀況而侵害繼承人的繼承權；共同遺囑的內容不得約定遺囑不可撤銷；自書共同遺囑不得撤銷作為共同遺囑的公證文書。
另外，在共同遺囑的形式上應限定只能采用自書、代書和公證三種形式；在內容上，只認可相互以對方為繼承人，或相互以對方為繼承人、再以第三人為繼承人，或以共同財產為標的、指定第三人為繼承人等三類共同遺囑。
(三）立法建議
通過對共同遺囑的基本理論及各國的立法現狀的研究，對于我國在立法上的無規定及理論上的爭論，基于我國立法現狀及傳統，我國的婚姻繼承立法應從以下幾個方面進行完善：（1）共同遺囑僅得由有合法婚姻關系的夫妻訂立，當該夫妻婚姻關系被撤銷或無效時，共同遺囑無效；（2）共同遺囑不得約定遺囑不得撤銷，否則該條文無效；（3）共同遺囑人可以撤回遺囑，撤銷后全部共同遺囑失效；（4）共同遺囑訂立后，一方死亡后他方不得撤銷共同遺囑或變更共同遺囑，除非放棄繼承；（5）共同遺囑應對有法定繼承權雙方缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人留有必要的份額；（6）共同遺囑的變更或撤銷不受第三人的監督；（7）本部分未對共同遺囑規定的，可參照一般遺囑規則。
四、小結
我國現行繼承法雖然沒有直接反映出對共同遺囑的態度，但根據我國民間采用共同遺囑的普遍情形，兼顧家庭財產和親屬關系的現狀及我國繼承法的發展方向上看，似以確認共同遺囑有效為宜，但應對其操作適用加以必要的規范和限制。共同遺囑只允許夫妻為之，只與婚姻關系存廢相關。遺囑人雙方生前不得單方變更共同遺囑，但是可以單方撤銷，只是撤消后全部共同遺囑失效。一方死后他方不得撤銷共同遺囑或者變更共同遺囑，除非放棄繼承。一旦生存方接受繼承，就取得遺產的所有權。且不受第三人的監督，第三人僅僅為后死亡者的繼承人、受遺贈人。只有對共同遺囑加以明確的規定，才能使其在生活中發揮其應有的作用。
參考文獻
一、編著類
1、劉春茂著：《中國民法學•財產繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版。
2、張玉敏：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版。
3、郭明瑞，房紹坤：《繼承法》，法律出版社2004年版。
4、史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版。
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