[ 謝紅霞 ]——(2012-12-14) / 已閱6553次
探望權是指夫妻離婚后，不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利及義務，直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利。《婚姻法》及最高人民法院關于《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）都對探望權作出了相關的規定，如《婚姻法》第三十八條規定："離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。"解釋（一）第二十五條規定："當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。"第二十六條規定："未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。"第三十二條規定："婚姻法第四十八條關于對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執行的規定，是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。"下面就人民法院如何審理探望權案件談談個人的觀點：
一、探望權的主體。探望權的主體，是離婚后不與子女生活在一起并與子女保持有父母子女權利義務關系的父母。由此可見，父母行使探望權的條件是：1、必須是已離婚且未與子女生活在一起，不直接撫養子女的父母；2、必須是子女保持著父母子女關系的父母。具備上述兩個條件的父與母包括生父母、養父母、已與子女形成撫養關系并在離婚后愿繼續提供撫養費的繼父母。
二、探望權的程序。如果當事人協議離婚，在婚姻登記機關辦理離婚手續時，應同時對離婚后探望子女的時間、方式等達成協議。婚姻登記機關審查當事人是否對探望子女達成了協議，即協議內容是否符合法律規定的義務；如果當事人是通過訴訟離婚，在人民法院調解離婚的情況下，離婚協議中應有探望子女的條款，其內容必須合法；在人民法院判決離婚的情況下，應對探望的方式、時間等做出具體的判決。總之，無論是協議離婚，還是訴訟離婚，對探望的方式、時間等問題，應先由當事人協商，協商不成時，再由人民法院做出具體的判決。
三、行使探望權的方式。探望權的行使方式涉及到直接撫養一方和子女的利益，因此有必要確定探望的時間、方式。探望的方式可以區分為看望式探望和逗留式探望。看望式探望是指非撫養一方父或母以看望的方式探望子女，而逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時間內，由探望人領走并按時送回被探望子女。兩種探望方式各有其優點和缺點。如看望性探望，一般時間較短、方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，時間較長，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接撫養人則要承擔不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望對探望人的要求也更高，探望人不僅應該具有較好的居住和生活條件，而且還要有良好的生活習慣，如不得有酗酒、賭博、吸毒等不良嗜好。如果探望人有酗酒、賭博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活條件差，不利于子女的身心健康發展，應該避免適用逗留式探望。逗留式探望還要求子女有比較充裕的時間，一般只有在子女假期時才能適用。人民法院應根據有探望權父母實際情況，根據子女的年齡、身體狀況等情況，根據不同探望方式的特點，本著對孩子身心健康有利的原則來確定具體探望方式、時間和地點。同時法院在判決中應對探望權的安排作出明確確定，增強可操作性，以免當事人在執行時發生爭議。
四、探望權行使的原則。探望權的行使，主要涉及到探望的時間、地點、次數和方式等方面的問題。對探望權的行使規定不清或不適當，可能使當事人矛盾激化，從而影響探望權的行使。為此筆者認為，探望權的行使除了要保證探望權的實現，還要遵循這樣的原則： 1、有利于未成年子女原則，探望權行使的主要目的在于使探望權人能夠滿足被探望人受到所喜愛、所依賴的人關心、照顧，受到如原家庭般關懷的愿望，盡量使未成年子女不因家庭的破裂等原因而未能同探望權人共同生活產生痛苦或失落感，從而保證未成年人的身心健康。2、不侵害他人權利原則。不侵害他人權利，主要指不侵害與被探望人共同生活方的權利。因為在產生探望權集中的離婚案件中，往往雙方存在著難以調和的矛盾，并且不因離婚而消除，甚至可能進一步的激化。同時，在我國的離異家庭中大多數是由母親和子女組成的，因此在矛盾激化時候，男方可能以探望為由破壞對方安寧和睦的生活，因此探望的時間，不能隨時地進行；探望的地點，如果與子女共同生活方不愿在其居所，則應另選地方，因為如果撫養方已再婚，未成年子女的生父或生母的出現。可能會破壞其家庭的氣氛等。此外，在探望的頻率、方式等方面也要保護與子女共同生活方的利益。
五、探望權實現的保障。一方行使探望權時，另一方有協助的義務。探望權的行使僅有探望權一方的努力，并不一定能夠完全實現；如果與子女生活的一方干涉，則不一定能夠很好實現。只有在一方行使探望權時，與子女共同生活的另一方積極協助，探望權才能真正的、完全的得以實現。由此可見，"另一方的協助"，是探望權實現的一個基本保障。行使探望權不僅是權利，也是義務；協助行使探望權也是義務，如果有探望權的一方不行使這一權利或者是另一方阻撓其行使這一權利，都是違反法律的行為，也都是對未成年子女的權益的一種侵害，應當承擔相應的法律責任。
六、探望權的中止。探望權是在有利于未成年人健康成長的前提下行使的，直接撫養子女的一方認為行使探望權的一方在行探望權時有損于或者不利于未成年人的健康成長，可以向人民法院提出中止探望權的申請，人民法院經審查認為事實存在，可中止其探望權，待不利于未成年人健康成長的情形消失后，可通知雙方恢復探望權。探望權的中止不是對探望權的實體進行處分，而是暫時停止其行使探望的權利。但在哪些情況下探視權應當中止，法律未列舉具體事由，有關司法解釋目前也尚未制定，筆者認為有以下行為之一，均可中止探望權：一方曾犯罪且情節特別嚴重，社會影響極大，手段特別惡劣，無明顯悔罪表現，有可能使未成年子女的身心健康受到損害的；一方在探望子女時有不法或犯罪行為或在探望過程中有慫恿或教唆子女違法犯罪行為；一方對未成年子女有虐待、劫持、脅迫等傾向的；一方有遺棄、歧視未成年子女的現象的；一方患有嚴重傳染病未治愈或患的精神病的；一方有賭博、酗酒、吸毒、賣淫、嫖娼等惡習屢教不改的；一方在探望過程中故意挑撥中傷另一方，明顯對撫養子女不利的；一方有隱匿子女行為的。人民法院認為有其他不利于子女身心健康事由出現時亦應中止探望權。
探望權糾紛案件具有其特殊性。通常認為，探望權基于一定的人身關系而產生，它是一種身份權，與其它跟它相近的權如撫養權、監護權、親權制度均不同。探望權是一項特殊、獨立的身份權利，它不隸屬于其他民事權利，與其他的民事權利在主體、對象、作用等方面都不相同。在內容上，可以說探望權僅是暫時性的決定權，它只能是在探望期間對子女日常事務的處理權，如子女做錯事的批評教育、飲食起居的照顧等。但如對子女住所的改變，姓名的更改等不能歸屬于探望權的內容。探望權糾紛案件，因探望權的親情性、抽象性、權利義務統一性，與普通民事案件相比就有了很大特殊性，主要表現在以下三方面：
1、法律關系主體的特殊性。探望權是一種多方法律關系，主體包括探望權人、探望協助人及被探望人，這是探望權案件與普通案件最大的區別。探望權人在沒有法律規定不宜行使探望權的情況下，當然享有探望權，他人無權干涉。但是，沒有探望協助人的協助，甚至在探望協助人加以阻撓的情況下，探望權就無法得到實現。同時，被探望對象一般為未成年人，從保護其健康成長的角度看，也應征求其意見。因此，從上述情況分析，探望權執行中存在三種法律關系，即探望權人與探望協助人之間、探望權人與被探望人之間以及探望協助人與被探望人之間的法律關系，三者缺一不可。
2、法律關系客體的特殊性。法律關系的客體也是法律關系指向的對象，探望權案件的客體不是簡單的支付金錢或特定物，也不是單純的完成一定行為，而是探望權的實現及其行使方式，它既包括探望權人合法合理的探望，也包括探望協助人積極配合探望的作為和不阻撓探望的不作為，所以具有復雜性。《婚姻法》第三十八條第一款規定：離婚后未直接撫養子女一方的父母探望子女的權利。這一法律條款的高度概括性，造成在實務中缺乏可操作性。探望權的內容有抽象性，因而沒有確定的執行標的，也即法律關系客體的不確定性。
3、法律關系內容的特殊性。法律關系的內容也是權利和義務，其特殊性表現在權利和義務的統一性。探望權不僅是為了通過經常性的探望來維系親情，更是為了關心、照顧和教育子女健康成長，這也是父母任何一方應盡的義務，所以探視權是權利與義務的統一體。
探望權不是永久性的權利，它隨著以下三種情況的出現而消失。這三種情況是：被探望人死亡；二、探望權人死亡；三、被探望人成年。前兩種情況是行使探望權的主體不存在了，因此探望權也隨之消失，第三種情況是探望權隨著被探望權人成為完全民事行為能力人而消失。盡管法律對探望權作出了規定，但人民法院在審理具體探望權案件時仍應著重注意以下幾個方面的問題：
1、注重掌握協議優先原則。父母是探望權的利害關系人，直接撫養方是子女的監護人，由父母協議，可以有效平衡父母和子女三方面的權益，妥當地安排探望的時間和方式，父母通過平等協商達成的協議也容易得到執行。與法院判決比較起來，父母協議確定探望時間、地點的成本最小給探望的利害關系人造成的影響也最低，因此相對于法院判決具有優先性。
2、審理時應考慮到探望權的執行。人民法院執行是為了強制義務人履行生效法律文書確定的義務，維護法律的威嚴。生效法律文書是進入執行程序的前提,筆者認為裁判文書主文應科學地表述，不宜對探視的時間、地點、方式規定得過細，如在某月某日某時至某時某地進行探望等。這樣詳細的規定，可能會因為孩子上課或其他原因,致使申請人的探望權無法實現,亦使得申請執行人基于某種原因不能在規定的時限內行使探視行為,同時申請執行人申請執行后執行法官也會因為客觀情況無法操作。
3、人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴的，人民法院應予受理。
4、當事人請求對十周歲以上的未成年子女行使探望權的，人民法院應征求未成年子女的意見，并結合其他實際情況作出判決。
5、直接撫養子女的男方或女方拒不履行有關探望權的生效判決或調解書，另一方申請強制執行的，人民法院應對不履行義務的一方進行教育，責令其履行義務。經責令后仍不履行義務的，可采取罰款、拘留等強制措施，另一方也可以起訴請求變更撫養關系。
6、對于子女不接受探望的，人民法院應做好申請人的思想工作，待子女消除顧慮后再執行。禁止對子女的人身進行強制執行。
探望權是人類文明的體現，它在婚姻家庭法律中是一項非常重要的權利，它不僅是父母的權利，也是子女應該享有的權利。探望權不僅可以滿足父或母對子女的關心、撫養和教育的情感需要，保持和子女的往來，及時、充分地了解子女的生活、學習情況，更好地對子女進行撫養教育，而且可以增加子女和非直接撫養方的溝通與交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成長，它可以保證夫妻離異后非直接撫養一方能夠定期與子女團聚，有利于彌合家庭解體給父母子女之間造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長。我國憲法規定，子女從出生時起就有自己的權利，其中包括獲得父愛、母愛的婚姻家庭權利，這些權利是他們健康成長的必要條件，更是社會未來安定的重要因素，規定探望權有利于保護子女受關愛的權利，并對社會道德起到重要的導向作用。離婚是現代文明社會公民行使婚姻自由權利的重要體現，任何一方都不能以禁止探視子女作為對對方的懲罰，傷害對方和子女的感情，侵犯對方的合法權益。可見，如何確立探望權、如何處理好探望權糾紛、對化解雙方矛盾、更好地保護和教育好未成年子女及對促進社會的兩個文明建設和構建和諧社會都具有重要意義。
（作者單位：陜西省南鄭縣人民法院）
