[ 王立志 ]——(2012-12-19) / 已閱5225次
從案例到刑法再由刑法回到案例的往返路徑并非一種簡單的復制,在其過程中經由案例發現了規則,創制了刑法；同時案例也將“人”從刑法的虛構中拉回現實,進而使刑法應有的人文氣質得以徹底釋放
□王立志
刑事立法是將對生活中真實案例歸納之后,將其高度抽象而形成刑法理論；刑事司法則是對概括性的理論演繹之后,將其適用于具體案例當中。然而,從案例到刑法再由刑法回到案例的往返路徑并非一種簡單的復制,在其過程中經由案例發現了規則,創制了刑法；同時案例也將“人”從刑法的虛構中拉回現實,進而使刑法應有的人文氣質得以徹底釋放。
案例對刑法發展進化的作用。案例研究在刑法學研究中有著重要地位。英美法系國家,判例是刑法的主要法律淵源。大陸法系國家,盡管不承認法官的造法作用,但只要想及期待可能性就不能不強調緣起于1897年3月3日德意志帝國第四刑事部關于“繞韁之癖的萊倫芬格”的癖馬案,其判決對德國刑法責任理論形成的奠基性作用。
“法是人民精神的表現——栩栩如生存在著的并非是各種單一的法的原則,而是各種法律制度在其有機的互相聯系中的生動活潑的觀察。”從法的生成的角度看,其一直是沿襲一條“生活——高于生活——再回到生活”的固定邏輯進路。“思想的過程不是單向進行,毋寧是對向交流的,質言之,一方面是由一般的法律思想趨向于——應依其而為判斷的——事例；另一方面則是有此等事例,經由典型的事例及比較特定的法律思想,而趨向于此一般原則。”案例是法學研究深扎于社會生活土壤中的根系,而制定法則是已經長成的粗大樹徑。根系的發達固然離不開樹葉枝干通過光合作用所提供的能量,但若無根系的養分支持,樹葉枝干也無從成長。故此,刑法的生命不僅在于邏輯,更在于對案例,對生活的真切把握,不能把案件事實與法條間的“眼光之間的往返流轉”僅想象為只是判斷者視角的轉變,其更是刑法在思辨和哲理中自我成長的必然。
案例是刑法與社會生活發生聯系的唯一鏈接,刑法也只能從案例中獲取更多的期待,因此,案例背后的“法律的知識背景與價值背景,法律思想的人文內涵,法律精神的文明向度,主要非法學家的學術對象,亦非法學家所能獨立回答,但卻是法學家所不可不察,更是杰出的法律思想家所當深思竭慮的。”而這一切都與社會生活有關,也只能從其中尋求答案。
而只有生活才是富有創造性的,我們不僅要為法官不拘形式的睿智和機敏而贊嘆,也當為犯罪人的想象力與獨創精神而折服。案例永遠走在法律前面,法律雖然是判決本身的唯一和獨一無二的源泉,但其發展恰恰在于犯罪人突破常規的大膽和法官開掘心智的創見,進而發現“行動中的法律”,及其法律后面的“事實”,因此,犯罪人和法官才是法的真正創造者。整個法律書寫過程是在犯罪人與法官在具體案例的較量中完成,立法者只是如實地復述,凝煉而為法意,完型而成規則。離開案例的滋養,缺乏犯罪人的靈氣和法官的睿智,制定法將很快枯萎僵死。
案例對刑法人文氣質的珍視。科學思維就是對現存的東西的支配,辦法是我們把現存的東西置于各種概念之下,在法律科學中也是如此,人們憑借較少的概念控制著法世界。然而,“科學只能提供我們每個人外部特征的統計意義,科學絕不把我們每個人都當做一個‘唯一’來看待,因為后者不再是‘科學’的精神,而是‘人文’的精神。”同樣,任何概念都是危險的。凡是概念必定出于特定視角,而視角必然包含特定時空中特定人物的情感、理性和獨斷,包含著他們的希望和恐懼,風尚和欲望。因此,概念的本身事實上只是一種鏡像,從特定的,甚至是武斷的角度對現象進行類型化的描述,記載著了講述者自己話語中所擺脫不掉的成見。
同樣,刑法僅是對高度抽象化的社會生活的一種反應,立法者視線中沒有具體而微的真實精細場景,其所看到的是具有普遍意義的公民群體而非鮮活生動的個體。因此,刑法只能是對生活的一種虛構,對個體的視而不見。
而“這種(抽象的)方法,無論它得到多么系統、詳盡的闡述和機智的辯護,淹沒了活生生的細節,使之成為僵死的模式:我們在追求形而上學的存在,即大寫的人；為了這個目的,我們犧牲了我們實際遇到的經驗的存在,即小寫的人。”由于抽象性的存在,使得人性被埋沒于理性與理智之中。而“理智總有片面性的危險,它類似本能,會千篇一律地對待它所遇到的周圍的一切事物,會到處運用康德、費希特、謝林和博格森只容許它在死寂的世界中應用的那種方法,會像對待死尸一樣來試圖對待生命和意識。”
純粹的理性雖然離靈魂很近,但離塵世太遠,我們都是塵世的人,更應該體會生活的真實。無論是對于法官還是當事人的心理啟示來講,一個真實案例顯然要比凝結著智慧和理性的法條更生動,更具感召力。案件的具體性與鮮活性昭示著生命個體的存在。而“一切科學對于人性總是或多或少地有關系,任何科學不論離人性多遠,它們總會通過這樣或那樣的途徑回到人性。”
故此,在發展了陽春白雪的刑法精神品格及其艱深晦澀學理言說之后,刑法的世俗性也必須得以強調。案例研究是對刑法入世的一種闡釋方式和實在解說,從案例中發現個人的存在,刑法同生活距離也就不再遙遠。而當主體性、個性、自我意識、創造性這些體現人文氣質的理念以案例的方式進入刑法的視野中時,刑法視域的單向性與封閉性將就此打破,刑法將會更加生機勃勃,氣象盎然。
在無限多姿多彩始終變動不居的事件之流面前,任何思想都是貧乏與淺薄的,但我們有的并非只有濃郁不散的惆悵和哀愁,生活會給我們勇氣和方向。就此,案例之于刑法如同人生之于思想將有同樣的價值與意義。
