[ 高奔 ]——(2003-11-27) / 已閱21969次
淺談強(qiáng)制執(zhí)行公證業(yè)務(wù)中的若干問題
強(qiáng)制執(zhí)行效力是公證所具有的三個(gè)基本效力之一，公證的強(qiáng)制執(zhí)行效力有利于及時(shí)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，可以避免因訴訟、仲裁帶來的時(shí)間上的浪費(fèi)，且實(shí)現(xiàn)債權(quán)的成本低，因此越來越受到債權(quán)人的重視和應(yīng)用。近幾年，各地公證處辦理了大量的強(qiáng)制執(zhí)行公證的業(yè)務(wù)，在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序和當(dāng)事人的合法權(quán)益方面發(fā)揮重大的作用。由于公證立法的滯后和理論上的不足，在強(qiáng)制執(zhí)行公證業(yè)務(wù)中的一些問題一直爭(zhēng)議較大，這給實(shí)務(wù)操作帶來了一定的困難，本文就強(qiáng)制執(zhí)行公證業(yè)務(wù)中的若干問題作一粗淺地探討，以求教于同仁。
一、具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書是否排斥訴權(quán)
公證處賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力后，意味著債務(wù)人同意放棄訴訟救濟(jì)途徑，但是否也意味著債權(quán)人也必需放棄訴權(quán)？
二00一年十二月二0日最高人民法院公布了“青海省西寧市花園南街房管所等與中國(guó)工商銀行青海省分行營(yíng)業(yè)部等借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”（1） ，在此案中一審青海省高級(jí)人民法院認(rèn)為“具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書是公證證明文書，法律賦予當(dāng)事人可以享有憑生效債權(quán)文書向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。同時(shí)，并不排斥當(dāng)事人以同一訴訟標(biāo)的直接向人民法院行使訴權(quán)。當(dāng)事人依‘具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的公證書’向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，還是直接向人民法院提起訴訟，當(dāng)事人有選擇權(quán)。為此當(dāng)事人并未喪失勝訴權(quán)或在程序上無訴權(quán)。”二審最高人民法院認(rèn)為“對(duì)于當(dāng)事人而言，是依公證書申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行還是再行訴訟，是債權(quán)人的權(quán)利，法律并不禁止當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。”此案的公布是最高人民法院用判例的形式明確了具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的債權(quán)人依然具有訴權(quán)。
對(duì)于此案，西北政法學(xué)院民事訴訟法教研室的董少謀先生提出了不同的見解，他認(rèn)為具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書具有排斥另行訴訟的法定效果，理由有三：1、公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書可以作為執(zhí)行根據(jù)的。作為債權(quán)人己經(jīng)通過公證程序取得了執(zhí)行根據(jù)，因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執(zhí)行根據(jù)。2、債權(quán)人未在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第219條規(guī)定的法定申請(qǐng)執(zhí)行期間內(nèi)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，這說明債權(quán)人放棄了自己的權(quán)利，債權(quán)人享有的權(quán)利也就不再受法律保護(hù)。債權(quán)人不能另行通過訴訟程序重新確認(rèn)公證機(jī)關(guān)已經(jīng)確認(rèn)了的債權(quán)。3、從法學(xué)原理上講，當(dāng)事人申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力，是以放棄訴權(quán)為前提條件的。因?yàn)椋V訟的目的是通過審判程序來確認(rèn)當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，并取得執(zhí)行根據(jù)。而公證機(jī)關(guān)賦予債權(quán)文書的強(qiáng)制執(zhí)行效力就是對(duì)債權(quán)的一種國(guó)家確認(rèn)，其本身就是一種執(zhí)行根據(jù)。也就是說，當(dāng)事人不能在同一實(shí)體法律關(guān)系上設(shè)立兩個(gè)程序法上的效力。二者非此即彼，公證機(jī)關(guān)賦予了債權(quán)文書的強(qiáng)制執(zhí)行力就必然使訴權(quán)不再發(fā)生。（2） 董少謀先生并建議在公證立法中對(duì)此應(yīng)以明確。（3）
對(duì)于上述問題爭(zhēng)論多年，一直沒有定論，今年由全國(guó)公證員協(xié)會(huì)組織編輯的公證員崗前業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)考核的基本教材《公證員入門》一書中寫明公證機(jī)構(gòu)在賦予債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力時(shí)的審查要點(diǎn)之一為“在債權(quán)文書中應(yīng)明確約定，適用經(jīng)公證強(qiáng)制執(zhí)行的條款即不再適用訴訟或仲裁解決爭(zhēng)議等條款”（4） ，在《公證員入門》一書對(duì)此問題給予了明確，這起碼表明了在公證界的決策層對(duì)此問題在理論上已達(dá)成了共識(shí),書中明確了在公證實(shí)務(wù)中也應(yīng)按此辦理。
公證處賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力后，意味著債權(quán)人需放棄訴權(quán)，公證界對(duì)這在理論上予以認(rèn)可，可在實(shí)務(wù)也要求按此操作，筆者有不同的意見。
訴權(quán)，就是指當(dāng)事人請(qǐng)求法院行使審判權(quán)以保護(hù)其民事權(quán)益的權(quán)利。訴權(quán)是法律賦予當(dāng)事人的基本權(quán)利，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的依據(jù)。（5）
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》賦予了當(dāng)事人訴權(quán)，只有在同等效力的法律有禁止規(guī)定的情況下，才能禁止當(dāng)事人行使訴權(quán)。在我國(guó)法律中，明確排斥訴權(quán)的只有《中華人民共和國(guó)仲裁法》，《中華人民共和國(guó)仲裁法》第五條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。”而我國(guó)沒有任何法律規(guī)定具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的債權(quán)人沒有訴權(quán)，那么就不能隨意禁止它，僅憑公證界對(duì)此在理論上的認(rèn)可去禁止法律所賦予的權(quán)利，這顯然是錯(cuò)誤的。
回過頭來再看一下“青海省西寧市花園南街房管所等與中國(guó)工商銀行青海省分行營(yíng)業(yè)部等借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”中最高人民法院法院的判旨，“對(duì)于當(dāng)事人而言，是依公證書申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行還是再行訴訟，是債權(quán)人的權(quán)利，法律并不禁止當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。”最高人民法院明確在法律不禁止當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利情況下，就不能禁止。董少謀先生建議在公證立法時(shí)對(duì)此明確，顯然他也認(rèn)為只有通過立法來禁止當(dāng)事人的訴權(quán)。既然公證界在理論上已達(dá)成了共識(shí)，那么就應(yīng)該將此在公證立法時(shí)給予確認(rèn)，遺憾的是在《中華人民共和國(guó)公證法》（送審稿）（6） 中對(duì)此沒有提及。
綜上，筆者認(rèn)為具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書具有排斥訴權(quán)的效力，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，目前只能夠停留在理論這個(gè)層面上，在公證實(shí)務(wù)中按此操作還為時(shí)過早，有待立法明確。
二、債權(quán)轉(zhuǎn)移，強(qiáng)制執(zhí)行效力也隨之轉(zhuǎn)移
《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》(下簡(jiǎn)稱《聯(lián)合通知》)第三條規(guī)定“債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾”。按此規(guī)定目前在公證處辦理的合同中都有債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行條款，債權(quán)人具有直接向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利已成為合同權(quán)利之一，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十條條規(guī)定“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。”那么只要沒有《中華人民共和國(guó)合同法》第七十條規(guī)定的除外情形，債權(quán)轉(zhuǎn)移，強(qiáng)制執(zhí)行效力也隨之轉(zhuǎn)移。
若強(qiáng)制執(zhí)行效力不屬于合同的權(quán)利之一，債權(quán)轉(zhuǎn)移，強(qiáng)制執(zhí)行效力也隨之轉(zhuǎn)移。《中華人民共和國(guó)合同法》第八十一條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。”強(qiáng)制執(zhí)行效力依屬于債權(quán)，屬于債權(quán)的從權(quán)利。我國(guó)臺(tái)灣法學(xué)家史尚寬先生認(rèn)為“保證或便利債權(quán)之實(shí)現(xiàn)之從屬權(quán)利，原則上隨同轉(zhuǎn)移于受讓人”（7） ，強(qiáng)制執(zhí)行效力顯然是便利債權(quán)實(shí)現(xiàn)的從屬權(quán)利。我國(guó)臺(tái)灣立法對(duì)此也有規(guī)定，《我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公證法》第十三條第二款規(guī)定，徑受強(qiáng)制執(zhí)行的公證書“除當(dāng)事人外，對(duì)于公證書作成后，就該法律行為，為當(dāng)事人之繼受人，及為當(dāng)事人或其繼受人占有所請(qǐng)求之標(biāo)的物者，亦有效力”（8）。 但《中華人民共和國(guó)公證法》（送審稿）對(duì)此沒有提及。
從公證雜志上筆者了解到有的公證處給債權(quán)轉(zhuǎn)移后的新債權(quán)人簽發(fā)了執(zhí)行證書，法院依執(zhí)行證書進(jìn)行了執(zhí)行 ，可見公證界的同仁對(duì)此也有認(rèn)同（9）。
三、債權(quán)人可否代位債務(wù)人依債務(wù)人和次債務(wù)之間的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書向法院直接申請(qǐng)執(zhí)行次債務(wù)人
對(duì)上述問題筆者認(rèn)為在理論上可行。
債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時(shí)，債權(quán)人因保全債權(quán)，得以自己的名義，行使債務(wù)之權(quán)利，是之謂債權(quán)人之代位權(quán)。（10） 依照《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條之規(guī)定來看，代位權(quán)的成立要件有：1、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害；3、債務(wù)人的債權(quán)已到期；4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債權(quán)務(wù)人自身的債權(quán)。
債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)是否合法，公證員完全有能力進(jìn)行審查，因?yàn)閷?duì)每一辦證的合法性審查是公證員出證的前提，合法的審查是每一個(gè)公證員必備的能力。具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書有排斥訴權(quán)效力這在公證界已有共識(shí)，若一旦立法給予明確的話，具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的債權(quán)人在債權(quán)已到期后，怠于行使其到期債權(quán)，一旦在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，債權(quán)人不享有訴權(quán)，這樣債權(quán)人就無任何的救濟(jì)途徑，致使債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，這對(duì)其債權(quán)人造成損害更為嚴(yán)重。對(duì)債務(wù)人的債權(quán)是否屬于債權(quán)務(wù)人自身的債權(quán)，公證員也完全有能力進(jìn)行審查。當(dāng)債權(quán)人代位債務(wù)人依債務(wù)人和次債務(wù)之間的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書向公證處申請(qǐng)簽發(fā)執(zhí)行證書時(shí)，公證員經(jīng)審查，只要符合法律規(guī)定的代位權(quán)的成立要件和其他相應(yīng)法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)該簽發(fā)。
當(dāng)然以上只是理論的探討，在實(shí)務(wù)還不能操作，因?yàn)椤吨腥A人民共和國(guó)合同法》及《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》只規(guī)定了代位權(quán)只能向法院請(qǐng)求行使，不能以訴訟以外的行為行使。我國(guó)臺(tái)灣法學(xué)家史尚寬先生認(rèn)為“債權(quán)人代位權(quán)，與債權(quán)人撤銷權(quán)不同，不以裁判上之行使為必要，于裁判外亦得行使”（11）。 在《日本民法典》與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《民法典》中都有規(guī)定，行使代位權(quán)既可以通過訴訟上的行為也可以通過訴訟外的行為。（12） 王利明教授認(rèn)為“僅就邏輯上言之，將仲裁機(jī)關(guān)漏掉顯然是不周延的，債權(quán)人也應(yīng)該可以向仲裁機(jī)關(guān)請(qǐng)求行使代位權(quán)。這一法律缺漏實(shí)在令人遺憾！”（13） 我也為法律將公證機(jī)關(guān)缺漏而感到遺憾，更為遺憾的是《中華人民共和國(guó)公證法》（送審稿）對(duì)此也缺漏了！
四、公證機(jī)關(guān)在簽發(fā)執(zhí)行證書時(shí)，如何審查債務(wù)人對(duì)債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義
《聯(lián)合通知》的第五條規(guī)定“公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)注意審查以下內(nèi)容：（一）不履行或不完全履行的事實(shí)確實(shí)發(fā)生；（二）債權(quán)人履行合同義務(wù)的事實(shí)和證據(jù)，債務(wù)人依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實(shí)；（三）債務(wù)人對(duì)債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。”，對(duì)如何審查債務(wù)人對(duì)債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義這個(gè)問題有不同的意見。有一觀點(diǎn)認(rèn)為在簽發(fā)執(zhí)行證書時(shí)，公證機(jī)關(guān)必須再次確認(rèn)債務(wù)人對(duì)債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)沒有疑義。否則公證機(jī)關(guān)不能簽發(fā)執(zhí)行證書。（14） 另一觀點(diǎn)認(rèn)為在審查債務(wù)人對(duì)債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義時(shí)，只需審查在原賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書中是否有債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的真實(shí)意思表示。
筆者同意第二種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)無可操作性，不利對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，理由如下：
其一，只有在債務(wù)人無履行能力或惡意避債的情況下，債權(quán)人才會(huì)申請(qǐng)執(zhí)行證書，這時(shí)債務(wù)人根本不會(huì)配合公證機(jī)關(guān)辦理執(zhí)行證書，若債務(wù)人對(duì)公證機(jī)關(guān)要求其對(duì)其履行的義務(wù)再次確認(rèn)，一言不發(fā)或亂提疑義，甚至有的債務(wù)人避而不見、逃而遠(yuǎn)之，按第一種觀點(diǎn)這時(shí)公證處只有拒發(fā)執(zhí)行證書。那么辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書又有何意義，公證強(qiáng)制執(zhí)行效力的作用又從何說起，這反而給債務(wù)人拖延履行債務(wù)時(shí)間和惡意逃債提供了便利，這顯然違背立法者的本意。
其二，如果公證機(jī)關(guān)沒有再次確認(rèn)債務(wù)人對(duì)債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)沒有疑義，只是審查在原賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書中是否有債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的真實(shí)意思表示后，就簽發(fā)執(zhí)行證書，不會(huì)損失債務(wù)人的利益。在進(jìn)入人民法院的執(zhí)行程序后，人民法院將重新對(duì)此進(jìn)行獨(dú)立嚴(yán)格地司法審查，而在執(zhí)行時(shí)債務(wù)人也可向人民法院提出異義，法律給予了債務(wù)人一定的救濟(jì)途徑。
有同仁對(duì)此提出了一個(gè)操作辦法，筆者覺得可以借鑒，他們認(rèn)為債務(wù)人如果有疑義必須負(fù)舉證責(zé)任。公證機(jī)關(guān)可以就債權(quán)人向公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行證書的情況發(fā)函給債務(wù)人，限期答復(fù)，否則，依法出具執(zhí)行證書。（15）
注：
（1）、參見最高人民法院公布的“青海省西寧市花園南街房管所等與中國(guó)工商銀行青海省分行營(yíng)業(yè)部等借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”，載于國(guó)法網(wǎng)。
（2）、參見董少謀：《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書具有排斥另行訴訟的法定效果—評(píng)最高人民法院（2001）民二終字第172號(hào)民事判決書》，載于www.lawbook.com.cn。
（3）、參見董少謀：《公證立法建議之一：公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)文書，債權(quán)人在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，債權(quán)人不享有訴權(quán)、不能另行起訴》，載于北大法律信息網(wǎng)。
（4）、江曉亮主編：《公證員入門》，法律出版社2003年7月第1版，251頁(yè)。
（5）、江偉主編：《中國(guó)民事訴訟法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年2月第1版，26頁(yè)。
（6）、本文所提及的《中華人民共和國(guó)公證法》（送審稿）載于中國(guó)公證網(wǎng)。
（7）、史尚寬：《債法各論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年1月第1版，第720頁(yè)。
（8）、《我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公證法》（1999年4月21月修正），載于中國(guó)民商法律網(wǎng)。
（9）、參見雷杰峰：《一宗強(qiáng)制執(zhí)行的公證書是這樣辦理的》，《公證通訊》2003年第3期，第10頁(yè)。
（10）、梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年6月第1版，第243頁(yè)。
（11）、史尚寬：《債法各論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年1月第1版，第469.頁(yè)、第470頁(yè)。
（12）、王利明主編：《合同法要義與案例析解》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年4月第1版，第269頁(yè)。
（13）、王利明主編：《合同法要義與案例析解》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年4月第1版，第269頁(yè)。
（14）、蔣惠嶺：《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》的理解與適用，載于中華人民共和國(guó)最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《強(qiáng)制執(zhí)行指導(dǎo)與參考》2003年第1輯，法律出版社2003年6月第1版，第126頁(yè)。
（15）、馮興吾、楊仕田、劉金海：《強(qiáng)制執(zhí)行公證業(yè)務(wù)的若干問題探討》，載于www.lawbook.com.cn。
海鹽縣公證處 高奔
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