[ 代振利 ]——(2012-12-20) / 已閱10032次
2、對策二：推定主張成立。其法律依據最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》是第七十五條的規定，即“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”。這一規定較為抽象模糊，具體如何操作需要結合實際案情把握，借鑒國外立法和國內外司法實踐的經驗，關鍵應把握“主張推定成立”的成立條件。總的說來，“主張推定成立”需要滿足以下條件：（1）一方當事人持有證據；（2）持有證據的事實被對方當事人所提供的證據證明；（3）證據持有人無正當理由拒不提供對方所要求的證據；（4）當事人持有的證據對自己不利；（5）證明責任人向法院提出申請后，法院向該當事人取證，但沒有獲得該證據。在實踐中，法官應向當事人釋明其有權向法院申請向證據持有人調取證據，然后由其向法院提出申請。此外，在推定主張成立的適用上需要考慮主觀要件，在證據持有人故意不提供證據的情況下適用推定主張成立應無異議。在重大過失的情況下，一方當事人之過失致使有利于對方的證據無法提供,必然會導致另一方當事人舉證困難,與行為人故意破壞證據在客觀上效果上并無不同，故也應當適用推定主張成立。只是在輕微過失的情況下，只有在當事人具有保管證據的法定或約定義務，或具有程序前義務時（如法院采取訴前證據保全查封），才可以適用主張推定成立。
3、對策三：是適用證明責任倒置。即如果有證據證明一方當事人持有證據而無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人且該證據對證明案件事實至關重要，而承擔證明責任一方又不能提供證據證明時，為了衡平證明責任的分配以達到實體上的正義，法官可依據自由裁量權在證明做證明責任上的重新調整，即由持有證據一方承擔待證事實的證明責任。
個人認為，在現有的法律框架下，由于舉證責任倒置采取法定主義，除幾種特定情形外一般不能適用舉證責任倒置，在證明妨礙的情況下選擇舉證責任倒置較為牽強，不容易說服當事人。由于最高院已有適用推定主張成立裁判案件的先例，從案例指導的角度，適用主張推定成立較為妥當。
除了以上對策之外，還有兩種排除證明妨礙的對策，降低證明標準和擬制自認。民事訴訟的證明標準，按照大陸法系國家的通說為“高度蓋然性說”，是指當事人的證明雖然沒有達到使法官對待證事實確信只能如此的程度，但已經相信存在極大可能或非常可能如此的程度。而如何把握所謂高度蓋然性，需要法官的自由裁量。也就是說，當事人證明待證事實，可以從“高度蓋然性”降低到“中度蓋然性”或“低度蓋然性”，換句話說，只要具有一定的蓋然性，就可以認定待證事實成立。但從“高度蓋然性”到“低度蓋然性”之間并沒有一個明顯的界限，當事人需要達到什么樣的證明程度，需要根據具體情況進行自由裁量。盡管在許多案件中需要運用自由裁量，在實踐中也被廣泛運用，但在立法上和傳統觀念中并沒有得到認可，而且法官的素質和善良品性也沒有得到社會的廣泛信任，因此，法官對證明標準的自由判斷，必將遭受人們的質疑，據此作出的判決也會缺乏公信力。因此，這一對策在司法實踐中恐非良策，在僅僅僅供大家探討。還有一種對策是擬制自認，即當對方當事人實施了妨礙證明的行為，妨礙當事人證明時，視對方當事人承認另一方當事人提出的事實主張。我國民事訴訟法中存在自認制度，即在一方當事人對另一方當事人的事實主張予以承認的情況下，免除該當事人對其主張進行證明的責任，法院在沒有明顯違反事實的情況下也不得對該承認的事實進行調查，并以該承認的事實作為裁判的依據。 擬制自認是一種法律上的推定，產生自認的效果，法院可據此可認定該事實存在并作出判決。擬制自認在證據持有人故意不提供證據的情況下與推定主張成立的效果相同，但在證據持有人過失不能提供證據的情況下對證據持有人則有失公平，這將剝奪該方當事人以其他相反證據予以反駁的機會。筆者認為擬制自認也不宜采用，僅供探討。
注釋
1.張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社，2009年2月第2版，第239頁。
2.[日]高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社，第465-466頁。
3.駱永家：“證明妨礙”，《月旦法學雜志》,2001(69):12.
4.張文顯：《西方法哲學》，法律出版社，2011年8月第1版，第305頁。
5.張文顯：《西方法哲學》，法律出版社，2011年8月第1版，第317頁。
6.楊瑞，《論民事證明妨礙及其排除—兼論<關于民事訴訟證據的若干規定>第75條》，昆明理工大學學報•社科(法學)版，2008年3月第8卷第3期。
7.參閱張衛平著《民事訴訟法》2009年2月第2版，法律出版社，第242頁。
8.參閱李恩正：“民事訴訟證明妨礙制度研究”，中國政法大學碩士學位論文，2011年3月第8頁。
9.參閱朱思思，“論民事證明妨礙的程序性規制”，廣州市公安管理干部學院學報，2010年第一期。
10.徐信貴：“民事訴訟中的證明妨礙問題研究”，載《廣西政法管理干部學院學報》，2012年5月，第27卷第3期第43頁。案例詳見《最高人民法院審理浙江華田工業有限公司訴雅馬哈發動機株式會社、原審被告南京聯潤汽車摩托車銷售有限公司等商標侵權糾紛上訴案民事判決書》[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=33095,最后訪問時間:2009-7-28.
11.參閱張衛平著：《民事訴訟法》，法律出版社，2009年2月第2版，第239頁-246頁。
（作者單位：重慶市武隆縣人民法院）
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