[ 廖宇羿 ]——(2012-12-20) / 已閱6902次
2008年11月，中國友誼出版公司發現淘寶網賣家楊某以明顯不合理的低價，通過淘寶網銷售盜版《盜墓筆記4》圖書，其行為侵犯了該出版社的專有出版權。而淘寶網作為提供交易服務平臺，未盡到合理的審查義務，且對以明顯低于市場價格銷售圖書的信息未盡到及時刪除的義務，為非法銷售盜版圖書提供了渠道和便利，已經構成共同侵權。于是提起訴訟。淘寶網公司辯稱：作為提供信息發布平臺的服務提供商，淘寶網不應承擔因網店經營或商品發布、銷售而引發的侵權責任。且淘寶網在收到投訴函之后，及時刪除了被投訴的相關信息，并按要求提供了會員的注冊資料，盡到了合理的注意義務，并不構成專有出版權的侵犯。筆者欲就該案件爭議的焦點及引發的關于網購中知識產權保護的問題論述如下。
一、網絡交易平臺提供商在網絡交易中的法律地位
網絡交易依其主體不同可以分為：發生在互聯網中企業之間（Business to Business，簡稱B2B）、企業和消費者之間（Business to Consumer，簡稱B2C）、個人之間（Consumer to Consumer，簡稱 C2C）、 政府和企業之間（Government to Business，簡稱 G2B） 通過網絡通信手段締結的商品和服務交易。消費者經常使用的當當網、卓越亞馬遜網等都是B2C購物網站。上述案件中的淘寶網則屬于為消費者個人與個人之間進行買賣提供交易平臺的C2C購物網站，在中國的同類型網站還有拍拍網、TOM易趣網等等 。但是淘寶網作為亞洲最大的網絡零售商圈，其用戶所占的市場份額達76.5%，處于絕對領先地位。與當當網等B2C購物網站相比，淘寶網此類C2C網絡交易平臺提供商的中介性主要體現在以下兩個方面。
�。ㄒ唬┨峁┢脚_服務，不是信息的直接提供者
淘寶網提供的電子公告服務（BBS），是指在互聯網上以電子布告牌 、電子白板、電子論壇、網絡聊 天室、留言板等交互形式為上網用戶提供信息發布條件的行為。其提供的是平臺服務，并不象當當網之類的屬于互聯網內容提供商，后者網上的商品信息由廠商提供，并負責售后服務。所以網站上所有商品的信息均由淘寶網的用戶提供，并對其真實性和合法性負責。
（二）僅是物色交易的場所，不是交易的雙方，不參與交易的過程
不同于當當網與用戶在交易的過程中的商城與客戶的關系，淘寶網上的交易發生在用戶之間，網站本身不參與銷售。且物品一般在線下交割，物流等售后也由用戶雙方協商決定，而淘寶網只提供相應的技術支持，并依服務協議和公告行使信息管理的權利。
二、網絡交易平臺提供商在知識產權保護中應盡的主要義務
（一）信息審查義務
網絡交易中賣方比買方處于更大的優勢地位，為了護消費者及第三方權利人的利益，規定網絡交易平臺提供商的信息審查義務能夠保證賣方身份的真實性，以便權利人在發現有用戶上傳侵權的信息時，能夠及時確定侵權人。但是出于專業的限制，網絡交易平臺服務商不可能對在其平臺上發布的所有信息都一一核實，也不能保證通過其平臺成交的商品與平臺信息完全一致。所以筆者認為應將該義務限定在形式審查范圍內。參照淘寶網等購物網站實行的“打假”行動，這種形式審查應包括以下兩個方面。1.交易平臺上的賣方資格審查。例如，要求賣方提供營業執照、身份證等官方出具的資質證明。2.交易平臺上的商品信息審查。例如商品的合格證、原產地證明、圖書ISBN編碼等，并以此作為發布信息和商品準入的依據。而淘寶網今年建立的保健品準入制，規定所有在淘寶網上銷售的保健品必須有國家食品藥品監督管理局的批準文號才能上架銷售，以及明年2月份起要求所有書籍類賣家提供“出版物經營許可證”的賣家準入規則，都為明確網絡交易平臺商的信息審查義務提供了有效例證。
（二）監控義務
綜合國內外學者的觀點，網絡交易平臺提供商的監控義務以其履行的方式不同可以分為，主動審查義務和被動審查義務。
1.主動審查義務。在網站是否負有主動審查義務的問題上，很多學者贊同適用“紅旗標準”，即當鏈接提供者有機會根據鏈接指向的文件名稱和其他信息對其合法性加以初步判斷時，如果相關信息已經足以反映出該文件的侵權性質，其明顯程度就像一面顏色鮮亮的紅旗在鏈接提供者面前公然飄揚，則鏈接提供者就不應再對該侵權文件設置鏈接，或者在發現之后應立即斷開已經存在的鏈接。認為依據“紅旗標準”網絡交易平臺商負有主動審查義務，并依此履行的情況判斷網商侵權主觀過錯的學者，可能忽略了一點，即網絡交易平臺上的物品一般在線下交割，貨不對版的情況往往比直接將侵權信息暴露在網上更為普遍。所以筆者認為，“紅旗標準” 在我國司法實踐中的意義在于完善立法，以防萬一，對于能否作為網絡交易平臺提供商負有主動審查義務的依據還值得探討。實際上，網絡交易平臺已經在與用戶簽訂的服務協議中規定了其管理網站所有信息的權利，而淘寶網等幾大網購平臺商也注意到了侵犯知識產權的商品對于其網站的危害，已定期主動清除網站中的違規商鋪。但是由于缺乏立法規范，使這項權利得不到適當的制約，為網站濫用權利留下了極大的隱患。
2.被動審查義務 。我國 《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）借鑒美國1998年頒布的《千禧年數字版權法》（DMCA）的規定，創設了較之以前相關行政規章的規定更為全面完整的 “通知——刪除”程序。在有效通知書的內容和形式方面，《條例》作出了明確的規定，并且要求由權利人負責通知書的真實性，承擔通知給服務對象造成損失的賠償責任，而服務提供商僅承擔基本的刪除或斷開鏈接的義務。為了防止權利人利用“通知——刪除”程序濫用權利，按照權利義務對等原則，《條例》也規定了相應的“反通知”程序，即如果服務對象對權利人通知書的內容不服，可以向網絡服務提供商提出書面說明即“反通知”，要求服務提供商恢復被刪除的內容，或者恢復與被斷開內容的鏈接。網絡服務商在接到“反通知”后應立即恢復被刪除的內容或鏈接，并將該通知轉送給主張權利人。而權利人在接到服務提供商轉送的服務對象提供的書面說明后，不得再向服務提供商提出刪除或者斷開鏈接的通知書。
但是“通知——刪除”程序只是解決權利人與服務對象之間侵權糾紛的簡易程序，并不能從根本上解決兩者的民事糾紛。網絡服務提供商作為信息傳輸的中間環節，自身沒有能力判斷權利人與服務對象提供材料的真實性，也沒有權力做出具有法律效力的裁決。因此，即使權利人對服務對象提出恢復的請求不服，也不能再向服務提供商發出刪除或者斷開鏈接的通知書，否則會陷入“死循環”。權利人在接到網絡服務提供商轉送的其服務對象的書面說明后，如果對其書面說明不服，可以借助公權力解決侵權糾紛，即可向當地著作權行政管理機關投訴，或者向人民法院起訴，通過有權機關解決糾紛。這也正是設立“通知—刪除”程序，提高對權利人利益保護效率、為網絡服務提供商提供“避風港”用以限制其侵權責任的根本目的。
（三）協助義務
由于網站與其用戶之間存在的特殊關系，網站對于其用戶有一定的控制力度，用戶的信息及其在一定時段的交易記錄等會儲存于網絡交易平臺提供商的服務器中。一般而言，網絡服務提供商作為傳輸網絡信息的中間環節，其提供的服務在客觀上為服務對象實施侵權行為創造了條件，一旦發生侵權糾紛，網絡服務提供商有責任配合有權機關查處侵權行為。從履行協助調查義務的結果來看，服務提供商越嚴格、越積極地履行這一義務，就越能盡早確定真正的侵權人，從而減輕自身可能承擔的法律責任，因此，也是符合服務提供商切身利益的。
但我國《條例》僅規定了網站向著作權行政管理部門提供涉嫌侵權的服務對象的相關資料，排除了權利人查詢資料的可能性，不利于權利人向真正實施侵權行為的人追究責任，同時也增加了網絡服務提供商承擔侵權責任的風險。因此，筆者認為不妨擴大允許查詢的主體范圍，對查詢設置一定的程序和標準，在不損害用戶隱私權的前提下，盡可能地給予權利受損害人充分的救濟途徑。
在實踐中可以借鑒DMCA中“證人傳票”制度。由于網絡服務提供商可能對版權人及其代理人或網絡用戶發出的通知與反通知置之不理，DMCA規定版權人或其代理人可以請求任何當地法院的書記員，向服務提供商發出傳票，以確認被指控的侵權人。如果請求人已經發出符合規定的合格通知，其建議傳票內容適當、宣誓承諾符合要求，書記員應立即簽發傳票交于請求人，由其送交網絡服務提供者。網絡服務提供商在收到法院傳票后應當立即無條件向版權人或其代理人披露傳票要求的信息，而不是向法院或主管公共機構披露。這樣也能使“協助調查義務”的規定同“通知—刪除”規則合理地銜接起來。
原文出處:《法律適用》2012年第9期
�。ㄗ髡邌挝唬褐袊嗣翊髮W法學院）
