[ 劉學學 ]——(2012-12-25) / 已閱5918次
我國民事調解制度的問題研究
——以均衡博弈為視角
摘要：我國的民事調解制度在一定程度上架空了實體規范對民訴過程中當事人的程序引導與規范，調解參與人的主觀隨意性與權力處分彈性空間很大。因此，調解制度的構建只有建立在調解參與人調解博弈均衡基礎之上，才能夠使調解參與人之間相互制約、相互協調，盡可能使調解達到公正與合理的結果。本文通過對調解過程中主要博弈力量分析，指出其存在的問題。解決這些問題才能夠更好的推動我國調解制度改革與完善。
關鍵詞：調解 博弈 公正
一、調解博弈力量的分配原則
（一）堅持以當事人博弈力量為調解主導力量的原則
民事糾紛產生的根源是當事人對自己的民事權利得不到實現或者不能完全實現而引發的矛盾糾紛。調解制度作為民事矛盾糾紛解決的一項重要制度，其根本目的就是化解當事人之間的民事矛盾糾紛，其核心內容是解決民事矛盾糾紛當事人的權利與義務的沖突與重新分配。在調解過程中，民事矛盾糾紛的當事人通過法定或者約定的權利獲得博弈力量，博弈的過程也是當事人雙方對自己權利與義務自由處分的過程，當事人是調解的核心博弈力量。調解的結果無非有以下三種，第一，當事人一方作出讓步，大多數情況是原告作出讓步，以便被告能夠及時履行自己的義務，也有一部分是被告作出權利讓步，讓原告獲取比之前約定更多的權利，以獲取原告的暫緩訴訟，給自己喘息的空間。第二，當事人之間相互作出讓步，當事人在履行自身的義務時都存在一定的瑕疵，通過互相的讓步，抵消其履行不當之處。第三，調解不成，要求法院判決。綜上，當事人是否同意調解，作出何種程度的讓步，是否能夠達成調解協議，是當事人自由意志之體現，這種意志貫穿于調解的始終。這種意志從根本上來自當事人對合法的私權利自由處分。只要當事人對自身私權利處分不違反法律、法規的強制性規定，不侵犯第三人或者國家的利益都應當允許。法院對當事人這種私權利處分必須尊重，不得干涉或者強迫。因此，調解的博弈力量必須堅持當事人為主導的原則，以此原則構建調解新格局。調解制度的改革與完善須從當事人的博弈力量角度出發，才能抓住事物發展的主要矛盾，更好的發現問題，解決問題。
�。ǘ┓ㄔ阂龑М斒氯酥g的博弈，平衡當事人之間的博弈力量
調解是在法院主持下進行的，法官在調解過程中起著十分重要的作用。調解更加注重調解的藝術與調解的技巧，甚至對當事人的心理把握。一位經驗豐富的調解員能夠及時洞察當事人的矛盾所在，疏通當事人的權利與義務，并通過合理的方式將這些信息傳遞給當事人。通過對當事人的引導，為其矛盾的化解營造良好的調解氛圍。由于當事人掌握法律信息具有不對稱性，調解成本具有差異性，這些因素的存在，導致當事人博弈力量具有不均衡性，影響到博弈結果的公平性與合理性。因此，需要法官的力量加以引導與平衡。法官作為權威的調解者在調解中扮演非常重要的平衡角色。尤其是我國正處于由傳統的熟人社會向陌生人社會形態的轉變中，民間權威受到挑戰，社會道德滑坡。公民更愿意將民事糾紛訴諸法院，法院被賦予越來越多的期望。法院的調解相比判決更容易讓當事人接受與遵守，法院在調解過程中，不單單是解決本案的矛盾糾紛，更深層次的影響是法院將法治理念與公平正義思想傳播給當事人，這無形中對形成良好的社會秩序和社會風尚起到推動作用。
二、我國調解制度存在的主要問題
（一）我國實行“調審合一”模式，這使法院的力量過于強大，沖擊了當事人主導的調解博弈力量。
1、“調審合一”模式容易使法官的身份混淆。在調解過程中，法官是作為調解員的身份主持調解，如果調解不成，將會進入后續審判階段。法官將會由調解員直接轉成為本案的審判員。這種規定，容易使法官以調解員的身份使用審判員的“權力”，權力容易濫用，這是亙古不變的道理�！罢{審合一”模式的過程往往是法官用審判的權力來解決調解的問題，并且這種審判式的調解沒有法定程序的限制，法官作為調解員容易強迫或者變相強迫當事人接受調解意見，調解結案對法官來說無疑是最好的審判方式，效率高、風險小、省時省力，尤其是最高院把調解率作為判定法官業績的重要指標，人都有趨利避害的心理，使法官傾向使用調解方式結案，這容易帶來“拖調”、“久調不決”的問題，甚至不符合調解條件的也采取調解的方式結案。很多法官不是以當事人的利益為核心，而是以調解率為目標，法官的調解目標與當事人目標之間的沖突，不可避免的會使法官的博弈力量與當事人的調解博弈力量發生沖突，由于法官在調解過程中力量占據優勢，這就會沖擊本應由當事人主導的博弈調解力量，背離了調解的原則與目標。即使法官能夠約束自己的權力，然而從當事人的角度分析，調解員作為調解不成后的審判員擁有最終裁判權，法官作為調解員的調解意見有可能是調解不成最終的判決意見，這會對當事人起到震懾作用，法官身份的混淆，會使當事人對調解員的身份產生錯誤定位，當事人會對調解員的意見過分尊重，即使不滿意調解員提出的調解意見，也不敢過分刺激或者背離法官的調解底線。因此，法官身份混淆在一定程度上影響到整個調解過程的博弈力量，當事人或多或少的受到法官方力量的影響或者干預，使其不能順暢的運用自身的博弈力量對自己私權利自由的進行處分。
2、“調審合一”模式容易使法官對案件的事實形成初步的“預判”，如果調解不成進入審判階段，這種“預判”容易使法官先入為主，從而影響案件的公正審理。而這種預判是建立在自己主觀經驗與感情基礎之上，并不是嚴格按照法律程序形成的法律事實，因此，這種預判受法官主觀因素的影響很大，其形成的正確性與合理性大打折扣。在調解過程中，一方當事人為了達成調解協議，會作出一定的讓步或者對自己不利的事實予以承認，雖然我國相關法律明確規定，一方當事人為了達成調解協議而作出的讓步不得作為以后審判的依據，但是當事人的妥協、退讓會給調解員帶來“錯覺”，甚至會認為一方當事人妥協、退讓的內容是案件的事實。我國刑事訴訟法有關回避的規定值得我們思考， 審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的。之所以有這樣的規定就是避免審判人員、檢察人員、偵查人員接觸過案件而形成先入為主的觀念或者感覺，影響案件的公正審理。從當事人角度講，在民事調解過程中，如果調解不成，進入后期的審判程序，審判員如果是原來的調解員，當事人不可避免的會擔心自己在調解過程中的妥協、退讓會給以后本案的開庭審判帶來不利影響，從而影響自己在調解過程中對私權利的自由處分，調解博弈力量來自當事人對自身私權利處分的權利，私權利處分受到限制會影響到當事人博弈的方式和方法，限制了當事人之間的博弈力量充分發揮，最終會影響到調解的效果和質量。
�。ǘ┊斒氯说恼{解成本存在差異，影響調解當事人的博弈力量均衡。
受主客觀因素的影響，調解過程中當事人的博弈力量并不均衡，然而我國調解制度的構建并沒有很好的解決這一問題，有的規定甚至加劇了當事人之間博弈力量的差距。
1、調解時間成本支出。很多當事人選擇通過調解的方式解決其民事矛盾糾紛，相對于判決，調解模式沒有嚴格、繁瑣的程序要求，可以節約大量的訴訟時間。尤其是我國正處于經濟高速發展時期，財富的積累和流轉的周期變得越來越短，生活和生產的效率不斷提高，競爭加劇，時間成為生存和發展的重要性因素。時間的價值在當事人之間存在差異性，這種價值差異性是當事人自身博弈力量不均衡性的重要影響因素，然而有的當事人會利用時間的不均衡性，采取種種手段拖延調解，延長調解周期，借此迫使對方妥協。我國的調解啟動帶有很大的隨意性，調解可以貫穿于訴訟的任何階段，甚至在二審、再審階段，但是對于當事人拖調行為的處罰也沒有明確、便于操作的規定。再者，當事人希望用盡可能少的時間解決其糾紛。然而我國調解制度規定，調解必須建立在事實清楚、是非分明的基礎之上。調解是否必須建立在這一原則基礎之上呢？只要當事人對自身私權利的處分達到不違反法律、法規強制性規定，不侵犯第三人或者國家利益的標準就已經足夠，何必花費大量的時間查明案件事實，達到事實清楚、是非明確的標準呢。進一步講，如果事實已經清楚、是非已經明確，就沒有調解的必要，直接通過法律判決就可以明確當事人之間的權利與義務。此時，如果繼續調解，就會帶給當事人一種感覺：法律是可以商量的，當事人就會輕視調解的效力。這也是很多調解協議得不到履行的重要原因。久而久之，這會給社會帶來價值導向的負面效應，損害法律的原則性和權威性，不利于社會良好秩序的形成。國外很多國家的做法是將調解和審判相分離，審判之前當事人之間可以調解，但是如果啟動審判程序，當事人就沒有權利要求調解，除非其和解，這種做法值得我國借鑒。調解成本大小關系到當事人是否會選擇通過調解的方式解決自身民事糾紛，我國調解制度，必須以均衡當事人時間成本為導向，借以平衡當事人之間的博弈力量，維護當事人的合法利益，實現社會效果和法律效果的統一。
2、法律資源掌握的不對稱性。當事人對法律資源的掌握具有差異性，有的當事人法律水平很高，能夠運用法律武器維護自身的合法權益，有的當事人可以委托專業的法律工作者代為訴訟，而有的當事人不懂法律，習慣用傳統道德觀念解決法律問題，甚至有的當事人不明白民事調解為何物。當事人的法律資源掌握的不對稱性不可避免的影響調解博弈力量的平衡，當事人之間調解博弈力量的天平會傾向對法律資源掌握的優勢一方，而弱勢一方則是有口說不出，有理講不明。在司法實踐中，很多法官為了促使當事人盡快達成調解協議，提高辦案效率，并沒有顧及到弱勢一方。而我國調解制度并沒有對此現狀作出相關原則性或者技術性處理，比如可以規定調解法官的法律釋明義務等等，盡可能縮小當事人之間的法律資源的差距，使當事人的博弈力量在法律資源掌握層面達到平衡。
3、對違反調解協議的法律規定。在我國調解制度中，對于調解協議生效方式明確規定了當事人的“反悔權”，“調解書送達前一方反悔的，人民法院應該及時判決”，調解協議是當事人處分自身權利與義務達成的合意，是一種契約，按照法律、司法慣例及民商事習慣，契約自當事人達成合意時生效，法律、法規另有規定的除外。法律、法規對合意生效例外情況是出于保護處于更高層面的價值位階考慮。比如，在國際法領域，會賦予特定人民事豁免權。而在我國的調解制度領域，當事人之間的地位是平等的，應該予以平等的保護，“反悔權”對違約方的特別保護，一方面違背了民事活動中誠實信用原則，另一方面這是對當事人博弈結果的否定，這種不平等保護意味著博弈力量的不平衡，這種失衡的保護賦予了違約方摧毀對方博弈的力量的權利，這種博弈力量的分配明顯對守約方當事人是不平等的，也是不公平的。
我國正處于社會轉型期，矛盾日益凸顯，觸點多、燃點低，調解制度作為解決民事糾紛的重要手段，對化解當事人矛盾，維護社會的穩定起到十分重要的作用，然而我國的調解制度還存在一些問題，我們只有堅持以當事人博弈力量為調解主導力量的原則，積極發揮法院的引導作用，在此基礎上構建我國調解制度，才能使調解參與人之間相互協調、相互制約，使調解到達社會效果與法律效果的統一。
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