[ 程嘯 ]——(2012-12-27) / 已閱20712次
內容提要: 抵押權實現程序對抵押權制度之融資功能與擔保功能的發揮，至關重要。我國《物權法》既承認了抵押權的約定實現程序，即抵押人與抵押權人可以協商實現抵押權，也規定了當事人協商不成時應適用的法定實現程序。抵押權的約定實現程序能高效便捷地實現抵押權，但也有損害其他擔保物權人及抵押人的普通債權人的合法權益之虞，故立法上須采取相應的補救措施。現行法承認抵押權約定實現程序的做法值得肯定，但其允許當事人對抵押權的實現條件做出約定以及完全禁止流押契約的做法，甚為不妥。《物權法》第195條第2款新確立了抵押權的法定實現程序，該程序應界定為非訟程序。惟其如此，方符合抵押權作為支配權、變價權的本質，同時也有助于高效地實現抵押權，充分發揮物的效用。
引言
抵押權以擔保債權之實現為目的。債務人及時、適當地履行了債務，債權人自無實現抵押權之必要。惟有債務人不履行到期債務或出現了約定的實現抵押權的情形時，債權人才需要通過實現抵押權來滿足債權。抵押權人將抵押財產變價并優先于普通債權人和同一抵押財產上順位在后的其他擔保物權人受償，這就是抵押權的變價權與優先受償權。“蓋抵押物必須經處分階段方能轉換為交換價值，此即為變價權之范疇，而具體化之交換價值，抵押權人亦須有優先受償之手段，其擔保債權方能獲得優先之滿足，此即為優先受償權之機能。”[1]因此，所謂抵押權的實現實質上就是抵押權的變價權與優先受償權的實現。
就抵押權之實現而言，高效公平的程序機制，尤為重要。一方面，如果用于實現抵押權的程序的效率很低，債權人須支付高昂的成本、耗費大量的時間，方能將抵押財產變價，就會嚴重損害抵押權人與普通債權人的合法權益。因為這種程序不僅會使抵押權人能優先受償的部分減少，也會減少用以清償普通債權的抵押人之責任財產。另一方面，倘若實現抵押權的程序設計不公平，只有那些實現抵押權的債權人方能從中獲益，則該抵押權實現程序亦難以維繼。總之，高效、公平的抵押權實現程序具有重要的作用，它能有助于充分地發揮抵押權的擔保與融資功能，也有助于更好地協調抵押人、抵押權人、普通債權人等當事人的利益。
《中華人民共和國物權法》（以下簡稱“《物權法》”）第195條是對抵押權實現程序的規定。依據該條，抵押權的實現程序分為兩類：其一，約定的實現程序，即抵押權實現的條件成就后，抵押權人與抵押人協商實現抵押權（該條第1款）；其二，法定的實現程序，即抵押權實現的條件成就后，抵押權人請求法院幫助實現抵押權（該條第2款）。《物權法》施行至今，已逾四年。但是，該法確立的抵押權實現程序卻并未在實踐中被適用，主要就是因為缺乏對程序問題做出具體規定的配套法律規范。例如，《物權法》第195條第2款中的抵押權法定實現程序的性質如何、管轄法院怎樣確定、抵押權人的申請程序以及法院的審查程序如何展開等問題，皆無規定。這種就直接導致了在《物權法》施行的近五年的時間內，從來就沒有法院適用過該法第195條第2款的抵押權法定實現程序去實現抵押權。現實中，如果抵押權人與抵押人就抵押權的實現無法協商一致時，法院依然適用的是《擔保法》第53條第1款規定的程序，即要求抵押權人以債務人、抵押人為共同被告向法院提起訴訟。[2]
令人欣慰的是，2012年8月31日十一屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，在現行《民事訴訟法》第15章“特別程序”后增加了一節，即第7節“實現擔保物權案件”。雖然該節僅有兩個條文，卻為擔保物權的實現確立了基本的程序性規范。為了能夠真正地構建一套符合我國國情的、科學合理的抵押權實現程序，使《物權法》第195條以及新修訂的《民事訴訟法》第15章第7節之規定真正得到貫徹落實，有必要從理論上對抵押權實現程序做全面系統之研究，并針對有爭議的問題提出切實可行的解決方法。筆者不揣鄙陋，擬通過本文對抵押權的約定與法定的實現程序做一初步研究，主要討論的問題包括：比較法上禁止與允許當事人協商實現抵押權的立法模式各自有何利弊？我國現行法上允許當事人協商實現抵押權的程序存在哪些問題？比較法上是如何界定抵押權的法定實現程序的？應當怎樣理解《物權法》第195條第2款規定的抵押權法定實現程序的性質等問題。
一、抵押權約定實現程序的立法模式及利弊
抵押權的約定實現程序意味著，當抵押權實現的條件成就后，抵押權人不是必須通過法院，而是可以與抵押人協商實現抵押權。有些國家不承認抵押權的約定實現程序，而有些國家允許當事人協商實現抵押權。由此就產生了兩種不同的立法模式，我們分別將之簡稱為“禁止模式”與“允許模式”。[3]
（一）禁止模式
在禁止模式的立法中，不僅當事人不得在訂立抵押合同時做出流押契約的約定，即便抵押權實現的條件成就了，抵押權人也不能與抵押人私自協商拍賣抵押物，抵押權的實現必須通過法院的強制執行。德國、奧地利采取的是禁止模式。《德國民法典》第1149條規定：“債權對所有權人未屆期的，所有權人不得給予債權人此種權利，即以清償為目的而請求轉移土地所有權的權利，或者以強制執行之外的其他方式進行土地出讓的權利。”《德國民法典》第1147條則規定：“債權人就土地和抵押權所擴及的標的物求償，以強制執行的方法進行。”這就是說，抵押權人在債務人不履行債務時，只能通過強制執行的方式（nur durch das vom Gericht durchzuführende Zwangsvollstreckungsverfahren）從土地中獲得清償，任何方式的私人執行都被禁止。[4]依據德國《民事訴訟法》與《強制拍賣與強制管理法》之規定，因金錢債權對不動產的強制執行有兩種方法，一是強制拍賣，即由執行法院將不動產加以變價，以獲得的價金清償債權人的債權；二是強制管理，該方法之目的是為了使債權人從不動產的收益中得到滿足。為了實現強制管理，法院或聘任一名強制管理人，該人有權利和義務采取一切必要措施以確保不動產的經濟狀態及合理使用。
《奧地利民法典》第461條規定，債務人到期不履行債務的，抵押權人有權請求法院出售抵押物，此時，法院應遵循《法院法》的相關規定。該規定要求，抵押權人只能通過向法院提出請求才能實現其債權，也只有判決才能給予抵押權人以執行名義（Exekutiongstitel），從而通過強制執行的方法實現抵押權。[5]與德國一樣，奧地利的不動產強制執行方法也是兩種—強制拍賣與強制管理（多數情形下是出租）。至于動產的強制執行方法，則既可以是拍賣（oeffentlich versteigert），也可以是變賣（freihaendig verkauft） [6]
（二）允許模式
就抵押權的約定實現程序而言，英國、法國、瑞士、韓國、我國臺灣地區的民法采取了允許的模式。在采取該模式的立法中，抵押權實現的條件成就后，抵押權人與抵押人可以協商實現抵押權，不必一定通過訴訟程序或非訟程序。例如，依據英國法，當債務人到期不償還債務，抵押權人有權出售抵押財產。如果抵押是通過契據設立的，債權人當然享有出售權（該權利為《1925年財產法》明確規定）；如果抵押是通過非正式的擔保協議設立的，債權人必須向法院請求出售的權力。抵押權人出售抵押物的方式不一定是拍賣，但必須要以“合理的小心謹慎態度”以獲得最高價格。[7]《法國民法典》第2458條則規定，當債務人不履行到期債務時，抵押權人可以通過《民事訴訟法》規定的程序，向法院申請將抵押人的財產（只要該抵押的不動產并非是債務人的主要住所）判給自己或者申請法院進行強制拍賣。此外，依據《法國民法典》第2459條，如果被抵押的不動產不是債務人的主要住所的話，抵押權人與抵押人在抵押協議中可以有債權人將成為抵押的不動產的所有人的約定（即流押條款）。[8]《瑞士民法典》第816條第1款沒有要求債權人在債務人不履行債務時，只能以強制執行的方式就土地賣得的價金優先受償。因此，在設立抵押權的合同中，抵押權人與抵押人可以約定，一旦債務人不履行債務，抵押權人有權變賣（freihaendiger Verkauf）抵押財產。不過，該約定必須經過公證，因為此種約定使得抵押財產的所有權人負有將抵押財產交給買受人的義務。[9]《韓國民法典》第363條規定：“抵押權人為使其債權獲得清償，可請求拍賣抵押物。取得抵押物所有權的第三人，亦可成為拍賣人。”所謂請求拍賣抵押物，是指抵押權人向法院申請強制拍賣抵押物，以清償債權。但是，債務到期后，抵押權人與抵押人會就抵押權的實現進行協商，畢竟向法院申請拍賣需要很長時間且未必能拍賣成功。此外，《韓國民法典》也沒有禁止流押契約。因此，在不涉及到第三人利益的情況下，抵押人與抵押權人可以做出流押契約的約定。不過，倘若抵押物之價值明顯高于債務的金額或者有其他不當的情形的，抵押人的其他債權人可以行使債權人撤銷權（《韓國民法典》第406條）。[10]在我國臺灣地區，抵押權的實現方法共有三種：一是聲請法院拍賣抵押物（臺灣地區“民法”第873條）；二是，訂立契約而取得抵押物之所有權，既包括流押契約，也包括抵押權實現條件屆滿后當事人約定取得抵押物所有權（臺灣地區“民法”第873條之一第1款、[11]第878條）；三是，通過拍賣之外的其他方式處分抵押物（臺灣地區“民法”第878條），即不經過拍賣而采取普通買賣的方式，由抵押人私下尋覓買主，從而將抵押物變賣，或授權抵押權人以公開標售的方式變價。[12]
（三）抵押權約定實現程序的利弊
抵押權的約定實現程序有兩大好處：首先，效率高、時間短。要求抵押權人必須通過法院的強制執行，才能實現抵押權，會花費較長的時間、產生較高的成本。如果允許抵押權人與抵押人協商實現抵押權，則當事人可以選擇最有效的抵押權實現方式，快速地將抵押財產變價，從而充分實現抵押權的擔保功能與融資功能。例如，實踐中，對于不動產抵押權的實現，當事人多愿意采取的是折價的方式。折價的通常操作過程為：先由抵押權人與抵押人共同向登記機構提出注銷不動產抵押權登記的申請，將抵押權注銷。然后，抵押人與抵押權人共同申請辦理房屋所有權或土地使用權的轉移登記，將房屋或土地使用權從抵押人處轉到給抵押權人處。[13]即便是當事人協商同意拍賣抵押財產，當事人任意拍賣的成本也會低于法院的強制拍賣。其次，充分尊重了當事人的意思自由。允許抵押權人與抵押人就抵押權的實現方法（究竟是拍賣、變賣還是折價）進行協商，甚至允許他們就何時可以實現抵押權做出約定，尊重了當事人的意思自由，有利于當事人根據自己的意愿采取最符合自身利益的抵押權實現方法。
凡事有利則有弊，抵押權的約定實現程序也不例外。允許抵押權人與抵押人協商實現抵押權，意味著抵押權的實現不是通過秩序化且由國家控制的程序（司法程序），而是交由私人決定。在不動產抵押權實現的時候，因不動產上可以存在多個物權且各物權的狀態較為復雜，故此很容易出現當事人協商實現抵押權而損害同一抵押物上的其他物權人及普通債權人的情形。例如，同一棟房屋上可以同時存在順位分別為第一、二、三且擔保的債權數額不相同的多個抵押權，允許第一順位的抵押權人與抵押人自行協商拍賣抵押物，可能會因拍賣價格過低，使得第一順位抵押權人完全受償，第二順位抵押權無法完全受償，第三順位抵押權人的債權根本不能從抵押物變價所得價款中受償。[14]如果擔保財產是動產，因動產上的物權狀態非常簡單，且并存多個物權的情形較少，[15]故此動產擔保物權的實現即便不通過司法程序，而由當事人決定，損害其他物權人的可能性也較小。所以，許多國家都允許當事人協商實現動產擔保物權。即便是那些明文禁止不動產抵押權私人執行的國家，也明文允許質權的私人執行，如《德國民法典》第1228條第1款。這就是說，質權人在債務人不履行債務時，當然可以申請強制執行，但也可以直接出賣質押之物，即采取自行變價的方式（Selbstverwertungsmaβnahmen）實現質權。
二、我國法上抵押權的約定實現程序
（一）我國法對抵押權約定實現程序的規定
首先，在我國，無論是《物權法》還是《擔保法》都允許抵押權人與抵押人協商實現抵押權。抵押權人與抵押人不僅可以在抵押權實現條件成就時協商以何種方式來實現抵押權，還可以對抵押權的實現條件做出約定。依據《擔保法》第53條第1款第1句，只有在“債務履行期屆滿抵押權人未受清償”時，抵押權人才能實現抵押權。《物權法》第179條第1款、第195條第1款進一步規定，除了“債務人不履行到期債務”外，當事人還可以約定其他的實現抵押權的情形。[16]
其次，在抵押權實現的條件成就后，抵押權人與抵押人可以協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。在《物權法》第195條第1款第1句以及《擔保法》第53條第1款第1句的文字表述中，“以抵押財產折價”規定于拍賣、變賣抵押財產之前。這種文字順序上的安排表明，立法者更傾向于當事人采取前一種方式。畢竟，折價的成本更低、效率更高。所謂“以抵押財產折價”，是指抵押權實現條件成就后，抵押權人與抵押人經過協商，按照抵押物自身的品質，參考市場價格，將抵押物的所有權由抵押人轉移給抵押權人，抵償相應債務，從而實現抵押權的一種方法。
再次，我國并未如法國、臺灣地區的立法那樣，承認流押契約的效力，而是完全禁止此類約定，認為其無效。《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”《物權法》第186條也有相同的規定。
最后，為避免抵押權人與抵押人協議實現抵押權時，損害同一抵押財產上的其他物權人、債務人以及債務人的普通債權人的利益，《物權法》采取了兩項措施：其一，要求當事人在以抵押財產折價或者變賣抵押財產時，應當參照市場價格（第195條第3款）。該規定旨在防止因抵押財產變價后所得的價款過少，損害同一抵押財產上順序在后的其他物權人和債務人的利益。其二，賦予因抵押權人與抵押人的協議而受到損害的債權人以撤銷權。《物權法》第195條第1款規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。”所謂“協議損害其他債權人利益”的情形主要是指，抵押人與抵押權人沒有參照市場價格，以不合理的低價將抵押財產折抵給抵押權人或以不合理的低價變賣抵押財產，從而損害其他債權人的合法權益。“其他債權人”包括兩類人：（1）同一抵押財產上順位在后的其他擔保物權人，包括建設工程價款優先受償權人、[17]同一抵押房屋上順位在后的抵押權人、同一動產上的質權人等；[18]（2）抵押人的普通債權人。當抵押人與抵押權人實現抵押權的協議存在損害其他債權人的情形時，依據《物權法》上述規定，受損害的債權人可以行使《合同法》第74條與第75條規定的債權人撤銷權。[19]
（二）我國法上抵押權約定實現程序存在的問題
第一，《擔保法》與《物權法》對流押契約采取完全禁止的態度，并不合理。在起草《物權法》的過程中，筆者以及其他一些學者力主承認流押契約的效力，以便降低抵押權的實現成本。[20]可是，立法者認為，禁止流押契約能夠保護抵押人的合法權益，實現民法上的公平，[21]故《物權法》第186條依然禁止流押契約。筆者認為，對流押契約一刀切式地加以禁止，并不可取。只要采取一定的限制措施消除流押契約的弊端，則承認流押契約就既可以高效地實現抵押權，又不會對抵押人造成損害。這些限制性措施包括：其一，當被抵押的房屋是抵押人的唯一住所時，不得約定流押契約，因為這涉及抵押人的基本生存權。其二，當事人應當在抵押合同中參考市場價格確定抵押財產的價值，當抵押財產的價格超過被擔保的債權金額時，抵押權人應當將超出的部分返還給抵押人。其三，在不動產抵押中，如果抵押權人與抵押人做出了流押條款的約定，該約定必須登記，否則不能對抗善意第三人。
第二，允許當事人對抵押權實現的情形進行約定，不利于提高抵押權實現的效率。《物權法》第195條第2款改變了《擔保法》第53條第1款中確立的抵押權法定實現程序的性質，將訴訟程序改為“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”的程序。抵押人與抵押權人就抵押權是否存在、抵押權實現的條件成就與否等問題沒有爭議，只是對究竟拍賣還是變賣抵押財產有不同意見且無法協商達成一致之時，抵押權人有必要請求法院拍賣或變賣抵押財產。對于抵押權人的申請，法院當然要審查，審查的主要目的就是抵押權實現的要件成就與否。按照以往《擔保法》第53條第1款的規定，只要“債務履行期屆滿抵押權人未受清償”的，抵押權人可以實現抵押權。對這種抵押權實現要件成就與否，法院很容易查明。一旦確認抵押權實現的條件成就了，就可以通過高效的法定程序來實現抵押權。可是，依據《物權法》第179條第1款、第195條第1款，除了債務人不履行到期債務外，抵押權人與抵押人還可以特別約定其他的抵押權實現的情形。顯然，要判斷當事人約定的各種抵押權實現的情形是否發生，較為困難且極易產生爭執。而在發生民事爭執的情況下，抵押權人與抵押人、債務人必須另行提起訴訟，通過民事訴訟程序解決之。這樣一來，抵押權實現的成本無形中就增加了。
三、抵押權法定實現程序的立法模式
在大陸法系國家和地區中，抵押權法定實現程序的立法模式有兩種：一是非訟程序的立法模式，二是訴訟程序的立法模式。
（一）非訟程序立法模式
在非訟程序立法模式中，抵押權實現的條件成就時，抵押權人可以向法院申請對抵押財產進行強制拍賣。申請拍賣抵押物的事件屬于非訟事件，適用非訟程序，具體步驟為：首先，抵押權人應當向抵押財產所在地的法院提出實現抵押權的書面申請，并提供初步的證據證明抵押權實現的條件成就。其次，法院對申請進行審查，符合規定的，做出允許拍賣的裁定。該裁定就是執行依據，據此可對抵押財產進行強制執行。不符合規定的，裁定駁回申請，抵押權人可以另行起訴。對抵押權的法定實現程序采取非訟程序立法模式的國家和地區如法國、日本、韓國和我國臺灣地區。例如，在日本，債務人不履行到期債務時，抵押權人可以請求法院對抵押財產進行強制拍賣，具體的實現程序就是《民事執行法》規定的不動產拍賣程序。日本《民事執行法》第181條第1款規定：“作為實行擔保權的拍賣，以第43條第1款所規定的不動產（包括同條第2款視為不動產的，以下稱“動產”）為標的，僅限于提出下列文書時開始：①證明擔保權存在的確定判決或家事審判法第50條規定的審判或者與這些具有同等效力的文件副本；②證明擔保權存在的公證人所作成的公證證書的副本；③登記機關擔保權的登記簿的副本（假登記除外）；④對一般先取特權，證明其存在的文書。”抵押權人有了這些文件，就可以向抵押物所在地的地方裁判所提出拍賣抵押物的申請（《民事執行法》第2條）。裁判所對抵押權人提出的申請進行審查，主要審查的是抵押權實現的要件完備與否，至于實體法上問題如抵押權是否存在等，不予審查。[22]經審查認為符合條件的，法院做出拍賣的裁定，進行強制拍賣。如果債務人或者抵押人認為債權履行期限尚未屆滿，或者抵押權不存在或消滅，他們有權依據《民事執行法》第11、182條提出執行異議。
在韓國，當抵押權人與抵押人無法就抵押權的實現達成合意的，抵押權人可以依據《民事執行法》向法院申請強制執行。不動產抵押權人請求法院強制拍賣或強制管理的，須提交申請書并附上證明抵押權的材料（即不動產登記簿的復印件）。受理抵押權人的申請后，法院不做實體審查。也就是說，法院并不審查登記的效力或實體的權利義務關系，它可以直接做出競賣開始的決定。抵押權人對于抵押權是否存在，也不負有舉證責任。“這一點與執行申請人向執行機關提交了具有執行力的執行正本后，執行機關不再審查實體法律關系而直接開始執行一樣。”[23]
在我國臺灣地區，“非訟事件法”第72條規定：“民法所定抵押權人、質權人、留置權人及其他法律所定擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，由拍賣物所在地之法院管轄。”該法之所以將申請抵押物拍賣規定為非訟事件，就是為了“利用非訟程序的經濟性與迅速性，俾能使資金流轉順暢，而又助于市場運行。”[24]抵押權人向法院聲請準予拍賣抵押物的裁定時，應當提交他項權利證明書、不動產登記謄本、抵押權設定契約書及債權證明，如借據、票據等。[25]臺灣地區“最高法院”1961年度臺抗字第186號裁判認為，法院對抵押權人的聲請進行形式審查，也就是說，法院只是從程序上審查應否許可此種強制執行，即抵押權有無依法登記及債權是否已屆清償期而未受清償的情形。至于實體上抵押權法律關系是否存在等，屬于實體法上的問題。即便抵押人或債務人對這些法律關系有爭執，亦應另行提起確認抵押權不存在或涂銷抵押權之訴，不能在抗告程序中主張以求解決。[26]在法院審查后做出了準許拍賣抵押物的裁定的，該裁定為執行名義，抵押權人得申請強制執行。因此，在我國臺灣地區，抵押權的法定實現程序實際上是分為兩個階段：第一階段為非訟程序，通過該程序抵押權人取得執行名義，即地方法院的非訟中心或者民事庭作出的準予拍賣抵押物的裁定；第二階段為強制執行程序，即取得執行名義的抵押權人向地方法院的強制執行庭申請強制執行。[27]
（二）訴訟程序立法模式
德國與奧地利采取的是訴訟程序的立法模式。在德國和奧利地民法中，只有不動產上才能設立抵押權，而不動產對于其所有人的生存至關重要，不得任由他人輕易拍賣。此外，同一不動產上可能存在多種權利，如果任由抵押權人拍賣也會損害這些人的合法權益。故此，德國和奧地利都不允許抵押權人與抵押人約定實現抵押權，而要求必須通過強制執行的方式將抵押財產變價（《德國民法典》第1147條、《奧地利民法典》第461條），即抵押權人須請求法院對抵押財產進行強制執行。由于任何強制執行都必須有執行名義，因此抵押權人也必須有執行名義（Vollstreckungstitel），用來證明自己有實現抵押權的權能。由于這種強制執行是對不動產這一有體物的執行，故此該執行名義屬于“物上的執行名義（ein dinglicher Titel）”。
在德國法中，抵押權人可以獲得的物上執行名義有二：首先是可執行證書（die vollstreckbare Urkunde），即由法院或公證機關制作的文書，其中記載了抵押人與抵押權人在設立抵押權時做出的，抵押人服從對不動產的強制執行的約定（《德國民事訴訟法》第794條第1款第5項）。在有可執行證書的情況下，抵押權人只要證明抵押權已經到期就可以請求法院對抵押的不動產進行強制執行。[28]這是一種非常方便的強制執行程序，成本低、效率高。[29]如果沒有這種可執行證書，抵押權人要針對抵押財產進行強制執行就必須有另一個物上的執行名義即“判決（das Urteil）”，否則強制執行程序無法開始。[30]要取得這樣的判決，抵押權人就必須基于不動產抵押權而以抵押人為被告，向被抵押的不動產所在地的法院，針對抵押物提起以抵押人單純地容忍強制執行為目的的“對物之訴（dingliche Klage）”。[31]之所以說，該訴訟的目的只是在于抵押人的容忍是因為，抵押財產的所有人雖有解消（abloesen）抵押權以避免不動產被強制執行的權利（《德國民法典》第1142條），卻不負有依據不動產抵押權清償債務的義務。[32]當然，抵押權人也可以在提起對物之訴的同時，基于主債權而針對債務人提起“對人的訴訟（persoenliche Klage）”或“債務之訴（Schuldklage）”。該訴訟與針對抵押財產的對物訴訟的區別在于：對人的訴訟使得債權人可以就債務人的全部財產受償，而對物的訴訟可以使得債權人就抵押財產優先于其他債權人受清償。[33]
四、我國法上抵押權法定實現程序的演變
（一）《擔保法》中的抵押權法定實現程序
《物權法》頒布之前，對抵押權法定實現程序做出規定的是《擔保法》第53條第1款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》（以下簡稱“《擔保法解釋》”）第128條第1款及第130條。這些規定確立的抵押權法定實現程序為：首先，無論是不動產抵押，還是動產抵押，在抵押權人與抵押人沒有就抵押權的實現達成合意，即無法以約定的程序實現抵押權時，只能通過法定的程序來實現抵押權。當然，抵押權人也可以不與抵押人協商，直接通過法定程序來實現抵押權。其次，所謂抵押權人與抵押人“協議不成”包括兩種情形：（1）抵押權人與抵押人就抵押權實現的條件是否成就發生爭執，即雙方對債務履行期限是否屆滿都有分歧；（2）抵押權人與抵押人就抵押權實現的條件已經成就不存在異議，只是就抵押權實現的方式，比如究竟是拍賣還是變賣等發生爭執。《擔保法》立法者認為，無論發生上述哪一種情形，都說明“在雙方當事人中存在爭議，雙方不能通過協議解決該爭議，抵押權人就可以訴諸法院，通過訴訟程序解決。” [34]最后，抵押權的法定實現程序是指訴訟程序，即由抵押權人向法院提起訴訟。申言之，當債務人與抵押人為同一主體時，就是由債權人即抵押權人針對債務人即抵押人提起民事訴訟；當抵押人是債務人之外的第三人時，債權人不僅要起訴債務人，而且要起訴抵押人，即抵押權人必須以債務人與抵押人為共同被告提起訴訟。因為，只有這樣，法院在案件的審理過程中才能夠對主合同（即債權合同）與從合同（即抵押合同）中可能存在的任何糾紛進行審查，防止做出錯誤的裁判，盡管最高人民法院也清楚這種做法會增加當事人的訴訟負擔。[35]
（二）《物權法》對抵押權法定實現程序的新規定
顯然，《擔保法》及《擔保法解釋》以訴訟程序作為抵押權的法定實現程序存在很大的缺陷。因為它大大增加了抵押權人實現抵押權的成本，延長了抵押權的實現時間，不利于發揮抵押權的擔保與融資功能，故此，該抵押權實現的法定程序飽受批評。[36]在《物權法》起草過程中，“不少人提出，要求抵押權人向人民法院提起訴訟以實現抵押權的規定使得抵押權的實現程序變得復雜而且漫長，有時抵押權需要一兩年才能實現。建議為使抵押權的實現程序更加簡便，應當允許抵押權人在協議不成的情況下，直接向人民法院申請拍賣、變賣抵押財產。” [37]該意見被立法者所接受，故《物權法》第195條第2款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”
從立法資料來看，《物權法》第195條第2款作此規定的理由在于：
抵押權人與抵押人未就實現抵押權達成協議，主要有兩種情形：一是雙方就債務履行期屆滿債權未受清償的事實沒有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產的問題達不成一致意見；二是雙方在債務是否已經履行以及抵押權本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現抵押權的前提條件，雙方對此發生爭議，也就根本談不上協議以何種方式實現抵押權了。對于第一種情形，即抵押權人與抵押人僅就抵押權實現方式未達成協議的，為了簡便抵押權的實現程序，本條規定，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。對于第二種情形，抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決。[38]
這就是說，《物權法》立法者并未完全排斥訴訟程序，只是沒有將之作為必經程序。如果抵押權人與抵押人在抵押權的效力、抵押權實現條件是否成就等問題上存在爭議，則抵押權人只能針對抵押人、債務人提起民事訴訟來解決該爭議。實際上這與《擔保法》第53條第1款第2句規定的程序是一樣的。抵押權人請求法院拍賣、變賣抵押財產的程序，只出現在抵押權人與抵押人僅就抵押權的實現方式（拍賣還是變賣等）沒有達成一致的情形。
五、《物權法》中抵押權法定實現程序的性質
（一）學說上的爭論
由于缺乏相關的法律或司法解釋的明確規定，因此人們對《物權法》第195條第2款確立的抵押權法定實現程序—即“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”的程序—的性質如何，存在很大的爭議，代表性觀點有以下三種。
1．強制執行程序說
此說認為，《物權法》第195條第2款規定的是強制執行程序，即抵押權人在與抵押人無法就抵押權的實現方式達成合意時，可以持抵押合同、登記簿等材料直接向法院的強制執行機構申請強制執行。[39]
2．非訟程序說
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